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¿Quién debe defender la Constitución?

Marcela I. Basterra Para LA NACION

Lunes 11 de enero de 2010
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Esta pregunta es el título de la obra en que Hans Kelsen responde en forma de crítica a Carl Schmitt, cuando éste sostiene en el texto La defensa de la Constitución , que el defensor debía ser "el presidente" (1929). Ese vasto debate, se dio en el marco de la crisis político-institucional que agitaba a Europa en aquel momento. Ante la propuesta de Schmitt, el maestro vienés reacciona con una pregunta básica de teoría constitucional -con plena validez en la actualidad-: "Entonces, ¿quién custodia al custodio?" El jurista logra así convertir al Tribunal Imperial de la vieja monarquía en un verdadero tribunal constitucional, al considerarlo el único reaseguro de cumplimiento de las normas.

Esta anécdota, sirve, paradójicamente, en pleno siglo XXI, para reflexionar cómo ante el avance del poder y la sanción de leyes inconstitucionales -por lo menos en varios de sus puntos- tal el caso de la ley 26.522, conocida como ley de medios, sólo queda como única garantía para los ciudadanos el Poder Judicial y, en especial, la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Sobran razones para fundamentar por qué la libertad de prensa es y debe ser una de las "libertades preferidas" en un Estado democrático. La libertad de expresión ocupa un lugar primordial entre los bienes merecedores de protección jurídica, por lo que resulta esencial que se le adjudiquen garantías especiales para su efectivo ejercicio. Entre estas razones pueden ser puntualizadas las siguientes:

La novel normativa resulta violatoria del artículo 14 del texto constitucional y tratados concordantes, dado que, al establecer los límites de producción nacional en programas de radio y televisión, impone un control en relación con los contenidos. Según el Pacto de San José de Costa Rica, quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Para poner de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión (individual y colectiva).

Lesiona gravemente el sistema federal, ya que el artículo 32 de la Constitución prohíbe al Congreso dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o que establezcan sobre ella la jurisdicción federal. Sin embargo, en contradicción con la Ley Fundamental, el artículo 7° prevé, claramente, que los servicios de radiodifusión estarán sujetos a la jurisdicción federal.

Desconoce el derecho de propiedad y restringe, en forma directa, derechos adquiridos. El artículo 161 dispone que los titulares de licencias que no cumplan con los requisitos estipulados por la normativa deberán adecuarse a ellos en el término de un año. Recordemos que en 2005 se había dictado el decreto 527, que permitía a los titulares un plazo adicional por diez años en las licencias de servicios de radiodifusión. Con esta disposición, se afecta el grado mínimo de seguridad jurídica que debe existir en un Estado constitucional de derecho.

Otorga al Gobierno -éste u otro- total discrecionalidad para definir quiénes serán los afortunados que accederán a las licencias de radio o de TV (artículo 41). Lo que motivará, en forma conjunta con la renovación de las licencias -cada dos años, en realidad dos veces al año, ya que la norma dice "bianual" (sic)-, que el Poder Ejecutivo de turno tenga la potestad de otorgar y de renovar licencias aplicando la lógica amigo-enemigo.

El artículo 108 permite revocar los permisos de aquellas emisoras que transmitan mensajes que atenten contra el orden constitucional. De esta manera, podría clausurarse un medio cuyas comunicaciones sean consideradas "destituyentes" por el poder de turno. En otras palabras, podría silenciarse todo mensaje opositor.

Un punto seriamente controvertido, es la autoridad de aplicación -Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual-, la que estará integrada por siete miembros, de los cuales la mayoría, podría estar digitada por el Gobierno, tal como surge de la redacción de la ley.

Sabemos lo desafortunado que resulta para una democracia que, en un organismo de control, la mayoría dependa del Poder Ejecutivo, y, en definitiva, del oficialismo de turno. Basta recordar lo ocurrido con la Auditoría General de la Nación y el Consejo de la Magistratura.

Según lo ya expresado, resulta alentador para la República que, en el término de una semana, tres jueces de distintas jurisdicciones se pronunciaron en igual sentido: en contra de la aplicación de la ley de medios, al considerarla, en todo o en parte, palmariamente inconstitucional. La primera resolución fue dictada en la Capital por el juez federal Edmundo Carbone, quien haciendo lugar a una medida de no innovar -solicitada por el Grupo Clarín- suspendió por el plazo de un año la venta de las empresas que exceden los rígidos parámetros fijados por la ley, así como la disposición que prevé, para la venta, la autorización previa de la autoridad de aplicación, como dijimos, con amplia mayoría oficialista; artículos 41 y 161.

La segunda sentencia se da en respuesta a la solicitud de la Asociación de Usuarios -Codelco- por el juez Medina, en la provincia de Salta, quien suspendió la norma en los puntos mencionados, más las disposiciones referidas a la multiplicidad de licencias -art. 45- y a la transmisión en cadena -arts. 62 a 65-.

La tercera fue la resolución de la jueza federal de Mendoza, Pura de Arrabal, en una causa promovida por el diputado Enrique Thomas, con la que suspendió la aplicación de toda la ley de medios audiovisuales, por considerar que el Congreso habría incurrido en serias irregularidades reglamentarias durante proceso de formación y sanción de ésta. Por lo que se presume, éstos u otros nuevos casos obligarán, en un futuro próximo, a que el Alto Tribunal se pronuncie a favor o en contra de estas sentencias.

El rol de los jueces en una sociedad que exige respuestas urgentes es dar seguridad para garantizar las libertades de todos los habitantes. Es imprescindible que sean los magistrados los encargados de tutelar el derecho fundamental a la libertad de expresión. Es la Corte Suprema, en su carácter de intérprete final de la Constitución, quien posee facultades para resguardar tan excelsa libertad de la intromisión de los poderes públicos. Si efectivamente se concreta, sabremos entonces quién es el defensor de la Constitución en la República Argentina.

© LA NACION

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