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La necesidad y la urgencia

Por Julio Rodolfo Comadira Para LA NACION

Jueves 25 de agosto de 2005

El Estado totalitario, aquel en el cual la voluntad de quien detenta el poder se puede expresar sin límites en toda situación y en el que, en consecuencia, el principio de división de poderes no tiene acogida real o no asume el sentido tuitivo de la libertad que inspira su concepción histórica, no plantea la cuestión relativa al modo de atender, con legitimidad democrática y republicana, a las exigencias comunitarias derivadas de una situación de necesidad extraordinaria y urgente. En el Estado totalitario, la voluntad de quien manda legitima todo mandato.

El Estado de Derecho democrático y republicano, en cambio, debe poseer sus propios procedimientos de autopreservación, de modo que en su misma dinámica constitucional hallen respuesta las situaciones que, por sus características, no se puedan resolver eficazmente por medio de los trámites legislativos normales. Si así no fuera, el sistema constitucional tendría una debilidad congénita. Parafraseando a Mario Justo López, en su consideración referida a la regulación de los partidos políticos "antisistema", se podría decir que la negación indiscriminada de la posibilidad de que el Poder Ejecutivo dicte decretos de necesidad y urgencia puede conducir al suicidio dialéctico de la democracia, mientras que su admisión sin límites podría significar, correlativamente, el suicidio fáctico del sistema.

El nuevo constitucionalismo provincial y local que se generó a partir de 1983, revela, en ese sentido, una tendencia a contemplar expresamente la posibilidad de dictar decretos de necesidad y urgencia, con arreglo a requisitos variables (v.gr: constituciones de San Juan, Salta, Río Negro, Chubut, Ciudad Autónoma de Buenos Aires) y un fenómeno similar se puede advertir también en constituciones europeas posteriores a la Segunda Guerra Mundial (por ejemplo, Italia, España).

Foto: Huadi

En el ámbito federal, después de la reforma constitucional de 1994, el artículo 99, inciso 3, de la Constitución Nacional, prohíbe, como regla y bajo pena de nulidad absoluta e insanable, que el Poder Ejecutivo emita disposiciones de carácter legislativo. Sin embargo, la misma cláusula lo autoriza a dictar decretos de necesidad y urgencia "sólo cuando concurran circunstancias excepcionales que hicieren imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes, y siempre que no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos".

Mi intención es llamar la atención respecto de la discordancia que se advierte entre, por un lado, los criterios fijados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación para aceptar la configuración de las circunstancias excepcionales que justifican el dictado de los referidos decretos y, por otro, los parámetros empleados por el Poder Ejecutivo para su sanción. Una diferencia que se advierte antes, incluso, de la asunción del actual gobierno.

La Corte Suprema, con anterioridad a la admisión constitucional expresa de los decretos de necesidad y urgencia, había legitimado su sanción. Existen, en ese sentido, sentencias que datan del siglo XIX, como es, por ejemplo, la referida al traslado dispuesto, por decreto, de la Capital Federal al barrio de Belgrano, en 1880. Pero el pronunciamiento más significativo, antes de la reforma de 1994, es el emitido en la causa "Peralta", como consecuencia del cuestionamiento del Plan Bonex -aprobado por el decreto 36, de 1990- en el cual el Alto Tribunal estimó viable el dictado de los decretos de necesidad y urgencia cuando mediara, como estimó que ocurría en el caso, una "pública y notoria situación de grave riesgo social".

Los fallos emitidos por la Corte Suprema después de la reforma, incluso los referidos a decretos sancionados antes de ella, evidencian una valoración progresivamente rigurosa de las circunstancias habilitantes de esa clase de normas.

Así, por ejemplo, durante la década del 90, en diversos pronunciamientos, el Alto Tribunal exigió, para justificar el empleo del poder excepcional de dictar decretos de necesidad y urgencia, la concurrencia de circunstancias tales como: la necesidad de "preservar la vida misma de la Nación y del Estado" ("Della Blanca", 1998); la imposibilidad de dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse por razones de fuerza mayor, como sucedería en casos de acciones bélicas o desastres naturales "que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal", o bien que la situación legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes ("Verrocchi", 1999); o, en fin, la existencia de una situación que ponga en peligro "la subsistencia misma de la organización social" ("Risolía de Ocampo", 2000).

Y en la misma línea restrictiva se inscribe un fallo emitido el 7 de diciembre de 2004, en el que reitera la idea de que el Poder Ejecutivo sólo puede dictar normas que de suyo integran las atribuciones del Congreso en situaciones de grave trastorno "que amenacen la existencia, la seguridad o el orden público o económico" y siempre y cuando a aquél le sea "imposible" dar respuesta a las circunstancias de excepción.

El Alto Tribunal consideró que no se había configurado la situación de "grave riesgo social" no susceptible de ser resuelta por el Congreso por los cauces ordinarios, máxime, estimó, cuando la norma había sido dictada durante el período de sesiones ordinarias ("Leguizamón Romero").

El fallo citado es, por otra parte, muy significativo, porque sienta como principio que el ejercicio de la facultad extraordinaria que posee el Poder Ejecutivo para dictar decretos de necesidad y urgencia, no se justifica para resolver la crisis de un sector, por muy grave que ella sea -se trataba de atender a la crisis financiera del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados- pues el fundamento de hecho que lo legitima, sostuvo la Corte, debe estar dado por una situación de necesidad y emergencia que comprometa a la sociedad en su conjunto.

Es evidente que la Corte, más allá del cambio de composición operado en los últimos tiempos, mantiene un criterio restrictivo para considerar justificado el dictado de decretos de necesidad y urgencia. No es dudoso, en ese sentido, que los decretos de "mera conveniencia" están excluidos; los decretos de necesidad y urgencia no son una alternativa normal al proyecto de ley.

Esa valoración restrictiva del Alto Tribunal no es respetada en buena cantidad de decretos. Aumentos salariales, suspensión (eufemística, por prórroga) de términos de licencias de servicios de radiodifusión, traslados de feriados nacionales, delegación a favor del jefe de Gabinete para aumentar gastos en personal contratado, ciertas modificaciones a la ley de ministerios, entre otras medidas adoptadas por decreto, no parecen, en verdad, hallar amparo en el marco de las exigencias planteadas por la Corte.

No se trata de condenar la regulación constitucional derivada de la reforma, pues ésta vino a imponer una disciplina necesaria a la praxis constitucional existente, que no reconocía, hasta ese entonces, límites positivos expresos. La reforma dio respuesta a una exigencia dialéctica del Estado de Derecho, y lo hizo desde una perspectiva de base restrictiva.

La cuestión radica en la necesidad urgente -y no es un juego de palabras- de que el Poder Ejecutivo adecue los criterios que emplea para dictar decretos de necesidad y urgencia a los que ha fijado la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Gravitan para ello los principios y los valores propios del Estado de Derecho. Entre ellos, no únicamente la seguridad jurídica, que se afecta ante la posibilidad de que las normas emitidas sean eventualmente impugnadas y, cabe suponer, declaradas inconstitucionales, sino también el respeto a las decisiones judiciales que imponen el principio de división de poderes y los valores que a éste le dan fundamento. Para la República, no sólo es valiosa la existencia de un Poder Judicial independiente; ella también requiere que el Poder Ejecutivo actúe con coherencia institucional y que, por ende, respete y cumpla sus criterios.

El autor es profesor titular de Derecho Administrativo en las universidades de Buenos Aires, Austral y Católica Argentina, y desde 2002 conjuez de la Corte Suprema.

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