Otras ficciones peligrosas

Diana Cohen Agrest
Diana Cohen Agrest PARA LA NACION
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29 de diciembre de 2017  • 01:21

Con sus inocentes doce años, Abril Bogado cometió el error de acompañar a sus padres en el regreso de una fiesta familiar. Y su padre cometió el error de pedirles a los delincuentes que dejaran bajar a las criaturas del auto para entregarles todo lo que se puede entregar: esas cosas que tienen precio. Pero como retrata apropiadamente Kant la vida humana, la persona no tiene precio sino valor. Y ese valor fue arrancado arteramente con un balazo en la sien de Abril.

Hasta aquí, una historia más de dolor, proyectos cercenados, de familias destruidas, de enfermedades al acecho de los enlutados: dolor y más dolor ante la ausencia perpetua de quien tenía un mundo por vivir. El otro rostro de ese Jano perverso es el discurso jurídico de la rehabilitación y de la reinserción, de los derechos humanos de los asesinos y del presunto arrepentimiento. Como si una expiación religiosa o un tratamiento psicológico pudiera compensar lo irreparable. Como si la fe o los mecanismos del aparato psíquico eliminaran la distinción entre lo bueno y lo malo.

Estos dos rostros no son ficciones. Sí lo es la banalidad del discurso jurídico que habla de todo y de todos menos de la víctima, la misma que desaparece prontamente de la escena penal porque molesta, porque el cadáver habla y el aparato judicial deberá practicar un generoso “buenismo” a costa de la sangre ajena. Desde un lugar inexpugnable, un escenario de cartón. Un simulacro en el que nadie cree pero en donde cada uno cumple bufonescamente su papel.

Lo que se juega de fondo es la obsolescencia penal inherente al derecho, expresada en incontables ficciones de las cuales abordo apenas tres: la incongruencia entre las penas temporales (se condena a 5, 10 o 15 años fijados en la sentencia) y la reinserción del sujeto en la sociedad; la pena disminuida cuando el imputado no pudo consumar el delito y éste es reducido al grado de tentativa (resultante perversa de una mirada benévola hacia su torpeza y no su real intención) y, por último, el arrepentimiento validado en el ámbito jurídico pese a ser una variable extrajurídica.

En primer lugar, adviértase que las penas temporales colisionan con el objetivo de la reinserción: toda vez que se excarcela a condenados por delitos gravísimos, se alega que en nuestro plexo normativo las penas de prisión son temporales –es decir, fijan una fecha de excarcelación. Ésta se cumple cursando un régimen progresivo de la pena orientado a que, presuntamente, se cumplan los objetivos de reinserción social (de allí la excarcelación de los asesinos “para estrechar los vínculos familiares”). Pero esa excusa encierra una notoria incongruencia: si la excarcelación depende del cumplimiento de objetivos, la pena no puede ser temporal, ya que con ésta se fija una fecha arbitraria mediante la cual la ciencia del derecho ejerce una futurología acientífica (que en tal o cual fecha, el penado se habrá reinsertado) que colisiona con el cumplimiento de los objetivos como criterio de excarcelación.

Por cierto, la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado que deja al arbitrio de los jueces si el reo está o no en condiciones de ser liberado se mantiene paradigmáticamente en la Argentina con Robledo Puch. Fuera de éste y alguna otra excepción más, fue declarada inconstitucional y ya no se encuentra en vigencia. Sin embargo, la reclusión por tiempo indeterminado se aplica con el nombre de “prisión permanente revisable” en la mayoría de los países europeos -entre otros, en España, Italia, Alemania, Austria, Luxemburgo, Bélgica, Holanda-. El razonamiento empleado por los defensores de la prisión permanente revisable para superar el «test de constitucionalidad» es tan simple como eficaz: al ser la pena susceptible de revisión-reducción, su objetivo resocializador no se vería alterado si cada cierto período de tiempo se pudiese valorar la situación del recluso y, en caso de estar en condiciones para vivir en libertad, limitar la condena a una duración determinada o directamente otorgarle la libertad condicional. Dado que cada tanto la pena es revisada, ésta puede darse por cumplida. Y al ser una pena revisable, se garantiza la compatibilidad de la rehabilitación del reo con su reinserción social y, en el mismo gesto, con la observancia de los preceptos constitucionales.

La contrapartida de las penas temporales es la prescripción. En sus orígenes, regía para la actividad comercial o civil. Hoy es un instituto de derecho público que representa una garantía para el imputado de un delito y que le impone un límite al poder punitivo del Estado. Pero en rigor de verdad, la prescripción intenta subsanar la negligencia de la justicia (los operadores judiciales demoran las causas hasta que éstas prescriben) y premiar a los delincuentes que especulan con esta chicana procesal. Y por sobre todo, es un instituto legal pero profundamente inmoral, en la medida en que en el caso de delitos graves, como el homicidio, en años de huir de la ley o de abstenerse de perseguir una causa, el homicida sale ileso y a los allegados al muerto, se le suma la herida abierta de la impunidad.

Pero además, viola el principio de igualdad ante la ley. Los crímenes de lesa humanidad no prescriben, y para gran parte de la dirigencia bienpensante, tampoco deberían prescribir los delitos contra la administración pública. Si dichos delitos no prescriben, ¿por qué prescriben los delitos comunes? ¿Acaso los muertos por los delitos comunes están menos muertos que los que murieron por un plan sistemático pergeñado desde el Estado?

Otra incoherencia penal es la figura de la “tentativa”, situación que se produce cuando con el objetivo de cometer un delito, alguien comienza su ejecución pero el delito no se consuma por causas ajenas a su voluntad. Si el Derecho insiste en apelar a una variable religiosa o psicológica como lo es el arrepentimiento -componente inescindible de una ética de la intención- ¿cómo puede exculparse a quien no consuma el delito no por arrepentimiento sino por impericia? Si yo disparo un tiro a un tercero y, dada mi falta de entrenamiento, yerro, ¿acaso soy menos responsable simplemente porque soy más torpe? ¿Dónde queda la norma cuando se reduce a una cuestión de destreza o habilidad? Esta es una estrategia jurídica bifronte y perversa: si disparo un tiro y no maté (no produje el daño mortal), el análisis se reduce a una cuestión fáctica. En cambio, si disparo un tiro y mato (produzco un daño mortal) el análisis se reduce a una cuestión psicológica. Pero lo peor es que el derecho lo justifica en términos de proporcionalidad (como si la muerte fuera conmensurable con otro bien jurídico protegido).

Volvamos a la historia de Abril: si el asesino hubiese cumplido la totalidad de la pena, la niña hoy habría ido al colegio. Hoy más que nunca, las incongruencias del derecho penal no cierran porque sus ficciones no son creídas por nadie y es necesaria una revolución copernicana. Así fueron develadas ante los miembros de la reforma del Código Penal. En el siglo 21, el derecho debe abandonar la protección exclusiva de las garantías de los victimarios y acompañar a la víctima, con todas las reformas legislativas que el nuevo modelo implica. Mientras no se produzca esa ruptura epistemológica, seguiremos cautivos del delito. Y de la decadencia de nuestros valores como comunidad moral.

Doctora en Filosofía (UBA) y presidenta de Usina de Justicia

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