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Un déjà vu sobre la aplicación de la ley penal tributaria más benigna

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13 de marzo de 2018  

La reciente instrucción 18/18 del procurador general de la Nación ha generado en el mundo del derecho penal una extraña sensación de déjà vu, ya que reedita una cuestión planteada en el año 2012 por el doctor Esteban Righi.

El 8 de marzo de aquel año, el entonces procurador general dictaba la famosa y conflictiva resolución 5/12, que obligaba a todos los fiscales con competencia en materia penal a que se opusieran a la aplicación retroactiva de la ley penal 26.735 en cuanto esta modificaba -ajustaba- los montos establecidos en la ley penal tributaria (24.769).

Seis años después de aquella resolución, que provocó un enorme dispendio jurisprudencial, con una postura que fue rechazada por la totalidad de los tribunales e incluso por la Corte Suprema, el actual procurador general, Eduardo Casal, sin nuevos argumentos que puedan conmover la pacífica doctrina y jurisprudencia reinante en la materia, insiste con esta postura y obliga a todos los fiscales a que asuman la interpretación de la vieja resolución del doctor Righi (5/12) y, consecuentemente, se opongan a la aplicación retroactiva de la ley 27.430 -nueva ley penal tributaria- en cuanto dispone aumentos de las sumas de dinero que establecen un límite a la punibilidad de los delitos tributarios y de contrabando.

El principio general dispone que las leyes rigen para el futuro, el artículo 18° de la Constitución nacional dispone que "ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso".

Excepcionalmente, en materia penal se admite la aplicación retroactiva de una norma. Así, el artículo 2° del Código Penal establece que "si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuera distinta de la que existía al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la ley se operan de pleno derecho".

El principio tiene además reconocimiento constitucional, por los pactos internacionales incorporados a nuestra Carta Magna, por el art. 75° inc. 22. Así, el principio de legalidad y de retroactividad de la ley penal más benigna están contemplados en el art. 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y el 15° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Se entiende que una ley puede ser más benigna cuando desincrimina una conducta, cuando modifica la pena, cuando modifica el modo de cumplimento de una pena e incluso el principio se aplica con las normas de naturaleza procesal penal.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia, en el ámbito penal tributario, se habían manifestado en forma pacífica sobre la procedencia de la aplicación del principio de la ley penal más benigna en aquellos casos en que se modificaban los montos dinerarios de las figuras penales de la ley penal tributaria.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación finalmente zanjó el conflicto en 2014, en el fallo "Soler4", lo que motivara a la entonces procuradora general de la Nación Alejandra Gils Carbó a dictar una nueva instrucción que dejaba sin efecto la orden dada por Righi, adecuando la actuación de los fiscales a lo resuelto por la Corte.

Caprichos

En aquel entonces calificamos la instrucción del procurador como un capricho acusatorio, y lo llamamos así por cuanto la obligada postura de los fiscales chocó en todas las instancias judiciales con fallos fundados y adversos, ya que los representantes del Ministerio Público, aun pese a sus convicciones personales, debían, sin agregar un solo fundamento propio, oponerse como meros repetidores a una pacífica doctrina, que incluso antes de aquella instrucción 5/12 era adherida por la misma Procuración.

La experiencia que nos dejó el dictado de aquella resolución fueron más de dos años de desgaste y dispendio jurisdiccional, así como un agravamiento del colapso de los juzgados penal tributario y de las cámaras, que se vieron obligadas a dar tratamiento a recursos que fueron en todos los casos rechazados.

Y cuando hablamos de dispendio jurisdiccional nos referimos a horas de empleados, de hojas de papel, de todo lo que implica el movimiento de la maquinaria judicial, en todas su instancias (que son muchas), con el agregado de que la morosidad juridicial en parte está influida por ese desgaste innecesario.

Por estas razones señalamos que teníamos una sensación de déjà vu, por cuanto esta nueva instrucción del procurador no hace más que producir la sensación de "que esto ya lo viví..." Solo esperamos que esta vez la Corte Suprema pueda zanjar la cuestión antes de reiterar dos años de desgaste.

Por último, no queremos dejar de señalar que se advierte que uno de los obstáculos más grandes para salir del pantano económico en el que nos han dejado los artífices de la década ganada es contar con seguridad jurídica. Por consiguiente, reeditar, sin más, una discusión teórica y sin fines prácticos entre el procurador y toda la Magistratura del país nos quita no solo la ilusión de contar con seguridad jurídica, sino que a los ojos del mundo seguimos apareciendo como poco serios.

Los autores son abogados penalistas

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