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Consideraciones legales sobre el aumento de aranceles de Trump

Enrique C. Barreira
Enrique C. Barreira PARA LA NACION
La discrecionalidad de la decisión del presidente estadounidense no es compatible con las reglas y principios del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT)
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29 de marzo de 2018  

El presidente de Estados Unidos, Donald Trump, dispuso el incremento de derechos de importación "ad valorem" en un 25% para productos de acero y 10% para los de aluminio, ordenando a la administración su aplicación a los envíos que ingresaran a depósitos aduaneros o salieran de ellos con destino a consumo, después de la cero hora del 23/03/2018.

La medida se fundamentó en la investigación del Secretario de Comercio, que concluyó que era necesario reducir las importaciones a niveles que permitieran a la producción norteamericana restablecer su capacidad ociosa, y estabilizarla en un mínimo nivel que fuera financieramente viable y le permitiera cumplir con las necesidades de la seguridad nacional. Las causas las atribuye a un incremento masivo de las importaciones, asociado a un exceso de capacidad de producción de los países exportadores que amenazan con cerrar fábricas instaladas en EE.UU., lo que alentaría la dependencia de las importaciones extranjeras, colocando en una crítica situación a la defensa nacional en caso de emergencia. Propuso, por último, establecer un procedimiento recursivo liderado por los Departamentos de Comercio y de Defensa para determinar excepciones respecto de ciertos países proveedores que colaboraran con esos objetivos. Sobre esos fundamentos, Trump modificó los niveles de la tarifa en esos dos tipos de productos para todos los países.

No obstante dejó en suspenso las medidas respecto de Canadá y México a resultas de las negociaciones que se llevarán a cabo para la modificación del acuerdo de libre comercio que los une con EE.UU. (Nafta). A los países exportadores de esos productos que tuvieran una importante relación de seguridad con el país, los invitó a discutir medios alternativos para disminuir la amenaza, comprometiéndose a remover o modificar las restricciones de los productos importados de esos países, según las circunstancias.Las medidas adoptadas afectan significativamente a nuestro país, que exporta gran parte de su producción a EE.UU. sin que, sin embargo, afecten a la economía norteamericana, pues comparadas con las importaciones de otros países la producción argentina de acero exportada no llega al uno por ciento (1%) y el aluminio no suele superar al 3% de las importaciones totales de EE.UU..

Los incrementos de derechos de aduana tendientes a restringir las importaciones de esos productos se adoptaron conforme a la ley conocida como "Trade Expansion Act" de 1962, cuyo art. 232 otorga al Presidente facultades para determinar restricciones a las importaciones que causaren efectos negativos sobre la defensa nacional.

Algunos de esos productos habían sido anteriormente objeto de investigaciones de dumping cuyos resultados no habrían sido suficientemente disuasorios. En este caso, Trump hizo uso de la mencionada ley cuyo nacimiento, cabe recordar, fue contemporáneo a la crisis de los misiles rusos en Cuba, durante la cual el mundo asistió a la cercanía de una guerra nuclear que hubiera podido terminar en apocalípticas consecuencias.

La espina dorsal de la Organización Mundial del Comercio (OMC) radica en los principios y reglas sentados en el Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT) nacido en 1947 a instancias de EE.UU., cuyo espíritu se basa en la apertura del comercio, la lealtad, la transparencia y no discriminación. El sistema del comercio internacional que tuvo su piedra fundamental en el GATT se ordenó mediante reglas de juego que respetan estas ideas y que deben ser obedecidas por cada uno de los Estados que lo integran.

Pero hay algunas excepciones a esos principios y, entre ellas, se destacan las que protegen bienes jurídicos de carácter no económico, principalmente en sus artículos XX y XXI. En lo que se refiere a nuestro tema, el art. XXI de GATT es relevante pues establece:"No deberá interpretarse ninguna disposición del presente Acuerdo en el sentido que: . b) impida a una Parte Contratante la adopción de todas las medidas que estime necesarias para la protección de los intereses esenciales de su seguridad, relativas: .ii). a todo comercio de otros artículos y material destinados directa o indirectamente a asegurar el abastecimiento de las fuerzas armadas; iii) a las aplicadas en tiempos de guerra o en caso de grave tensión internacional.".

Pero si bien el art. XX contempla la salvedad de que las medidas excepcionales en él admitidas "no se apliquen en forma que constituya un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones o de una restricción encubierta al comercio internacional.", el art. XXI no incluye esas limitaciones.

Cabe preguntarnos si, entonces, bastaría con que uno de los Estados Miembros invocara el art. XXI del GATT para que no le fueran más de aplicación las reglas que garantizan el acceso de los demás miembros a su mercado. La ausencia, en el encabezamiento del art. XXI, de criterios objetivos que limiten la aplicación de estas facultades excepcionales, se debe a que los Estados soberanos que lo redactaron privilegiaron la autonomía de decisión en una materia tan sensible como es la de garantizar la propia supervivencia del país, por sobre las ventajas comerciales.

Cuando la Comunidad Europea, Canadá y Australia aplicaron restricciones comerciales a la Argentina con motivo de la guerra de Malvinas, el representante europeo expresó que el ejercicio de las medidas adoptadas conforme el art. XXI no requería notificación, ni justificación, ni aprobación y que cada parte contratante es, en última instancia, juez de su facultad para ejercer esos derechos. Ese argumento es el que explica que en 1985 EE.UU. rechazara que un tribunal internacional pudiera gozar de jurisdicción para determinar si las facultades ejercidas para restringir importaciones de Nicaragua estaban justificadas o no. Una norma de estas características, liberando a quien la ejerce de sus compromisos frente a los demás socios sin admitir que ella pueda ser juzgada, se presta a posibles abusos. En 1975 Suecia invocó las facultades del art. XXI para justificar una medida proteccionista sobre la producción de calzado, aduciendo que sus fuerzas armadas requerían de ese elemento.

En el caso Malvinas las medidas fueron levantadas en junio de 1982. No obstante, la Argentina solicitó que se conviniera una interpretación del art. XXI del GATT, lo que condujo a la inclusión del párrafo 7-iii) de la Declaración Ministerial del 29/11/1982, que dispuso que: "... las partes contratantes, individual y colectivamente se comprometen a lo siguiente: ...abstenerse de adoptar, por razones de carácter económico, medidas comerciales restrictivas que no sean compatibles con el Acuerdo General". Esta declaración es un patrimonio del cual la OMC es heredera.

La semana pasada el Presidente de EE.UU. dispuso excepciones temporales al incremento de aranceles sobre el acero y el aluminio originarios de Canadá, México, Australia, Argentina, Corea del Sur, Brasil y los países miembros de la Unión Europea que regirán hasta el 1/05/2018, salvo que lo dispusiera de otra manera, dejando abierta la puerta para efectuar ajustes, incluso con imposición de cuotas de importación, sobre la base de las importaciones efectuadas desde 1/01/2018.

De esta manera, EE.UU. ha dilatado las negociaciones manteniendo una "espada de Damocles" sobre países que, como la Argentina, carecen de exceso de capacidad productiva y que exportan cantidades poco significativas a ese mercado.

Por estos medios el Presidente de EE.UU. se arrogó el derecho de seleccionar, previas negociaciones individuales, quienes podrán acceder al mercado propio o serán privados de él. Ello está reñido con los principios de no discriminación y de trato de la nación más favorecida, utilizando una norma que prevé una situación de seguridad nacional para obtener ventajas de otro carácter, quizás con la exigencia de restricciones voluntarias de exportaciones o compensaciones de otro orden, incompatibles con el espíritu del GATT. Una regla de razonabilidad en la conducta indica que quien tiene a su disposición más de un medio para obtener un fin, debe optar por el que menor daño produce.

La discrecionalidad debe tener un límite, máxime si el país que la ejerce fue creador del sistema y es punto de referencia a ser imitado. Hacer descansar el mantenimiento de los derechos en que se funda un sistema institucional en la simple discrecionalidad de quien se considera autorizado a actuar como quiera, luego de haber generado una legítima confianza en quienes confiaron en el respeto a un código de conducta compartido, es como reemplazar los cimientos de instituciones fundadas en la roca, por otros asentados en el lodo.

El autor es abogado especializado en comercio exterior y aduanas

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