Por una ley de empresas limpias

Agustín Flah
Agustín Flah PARA LA NACION
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28 de octubre de 2018  

A raíz del denominado caso de los cuadernos, y del caso Odebrecht que han tenido consecuencias en toda América Latina, es importante analizar un enfoque que no está basado exclusivamente en las sanciones que se le imponen a una empresa por corrupción, sino en los incentivos para que esta empresa, aun sancionada, pueda participar de licitaciones públicas.

En este sentido, Brasil sancionó el 29 de enero de 2014 una ley denominada de "Empresa Limpia" (self cleaning en ingles) que establece reglas estrictas para prevenir la corrupción. Esto adquiere especial relevancia en nuestro país para los casos de mecanismos en los que se utiliza el mecanismo de PPP. Se trata delrégimen de contratación administrativa que permite realizar Obras de Infraestructura Pública mediante el financiamiento del sector privado.

En Argentina, el 1 de marzo de 2018 entró en vigencia la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas que establece un mecanismo de multas y el 1 de octubre la Oficina Anticorrupción dio a conocer los lineamientos para los programas de integridad de la empresas en la resolución 27/2018.

Ahora bien, desde un enfoque más preventivo, y como correlato de la Ley de Empresa Limpia de Brasil, hace algún tiempo muchos académicos han comenzado a elaborar la teoría de "empresa limpia", como contraposición a una perspectiva meramente basada en sanciones.

Según estos autores, las principales ventajas de este enfoque son que los incentivos conducirán a una lucha más sostenible contra la mala conducta y, a largo plazo, promoverán la integridad mejor que un sistema basado meramente sobre la disuasión y la inhabilitación.

Además de mejorar la integridad, la teoría de la empresa limpia aumentaría la competencia. Si las autoridades sancionadoras no eliminan a los contratistas sino que los obligan a someterse a regímenes de empresa limpia los sistemas de adquisición tendrán un grupo más grande de competidores.

En la región el único antecedente de ese enfoque y como consecuencia del Lava Jato es Brasil. La nueva ley de empresa limpia del país vecino se extiende más allá de la corrupción, hacia un área de mala conducta que ha sido común en Brasil y en toda América Latina - el fraude en la contratación pública.

La nueva ley también crea el potencial para la reducción de penalidades para las empresas que cuentan con mecanismos eficaces para prevenir el fraude en licitaciones públicas, contratos públicos, y la interacción con los funcionarios públicos. Por lo tanto, las empresas que operan en Brasil deben ajustar sus programas de cumplimiento locales para cubrir normas locales específicas y las condiciones/riesgos de mercado.

En la Argentina

Volviendo a nuestro país, nos encontramos muy atrasados en temas de contrataciones públicas. La Argentina tiene una ley de obras públicas de 1947 y es el único país de América Latina y Central (junto con Venezuela) que no tiene una ley de compras de bienes y servicios públicos.

Asimismo debemos tener en cuenta que, en muchos casos, sólo las empresas que han sido suspendidas son las únicas que tienen la capacidad técnica y de empleados para hacer una obra de gran escala por lo que si solo aplicamos una perspectiva sancionatoria a la empresa pierden las dos partes. La empresa por no poder participar por un tiempo de una licitación, y el Estado u organismo multilateral que se queda sin competidores para contratar.

En estos casos es muy importante la figura del monitor preventivo. Esta figura ya existe para casos de obras públicas en los Estados Unidos. En conclusión, aparte de sanciones, multas y monitores, una Ley de Empresa Limpia como en Brasil, podría ayudar a fortalecer nuestro sistema de controles y así evitar escándalos futuros de corrupción.

El más terrible en nuestra historia hasta ahora en relación con contrataciones con el Estado ha sido la tragedia de Once en donde ya existe una condena firme y se ve claramente como la corrupción, el fraude en las contrataciones y la desidia terminan causando muertes. Es esto lo que como argentinos debemos evitar.

Ex funcionario del Banco Mundial en Washington encargado de temas de Anticorrupción y Sanciones. Director del Programa de Compliance de la UTDT. Socio de Flah Abogados y consultores

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