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Una herramienta necesaria contra la corrupción

Nicolás Durrieu
Más allá de los cuestionamientos constitucionales, el DNU del Poder Ejecutivo se justifica para recuperar los bienes de origen ilícito,extinción de dominio.
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29 de enero de 2019  

Mediante el decreto de necesidad y urgencia (DNU) 62/2019, recientemente publicado en el Boletín Oficial, el Presidente reafirmó la voluntad política de este gobierno en la lucha contra la corrupción y el crimen organizado, al crear un procedimiento civil para la recuperación definitiva de los bienes de origen ilícito (decomiso) sin necesidad de esperar a que se dicte una condena penal.

Hasta la publicación del decreto, el Estado podía decomisar los activos mal habidos recién con el dictado de una sentencia condenatoria, salvo algunas excepciones, de acuerdo con lo establecido por el artículo 23. Mientras tanto, los bienes no pueden liquidarse y pierden su valor. Sin lugar a dudas, un despropósito.

De acuerdo con un estudio realizado en 2016 por la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ), un proceso penal por corrupción demora en promedio 14 años de trámite. Solo el 7% de ellos tienen sentencia, y menos aún condenas. Aquellos expedientes que no se archivan por sobreseimiento en tiempo récord (en alusión a la confesión del exmagistrado Oyarbide con respecto al sobreseimiento dictado a la entonces pareja presidencial) se "cajonean" a la espera de cambios políticos o prescriben.

El delincuente no solo debe ser sancionado penalmente en un plazo razonable, sino que ademas es necesario que se vea obligado a devolver los activos apropiados ilegítimamente.

Desde un análisis económico del delito, se entiende que incrementando los costos y disminuyendo los beneficios del ilícito se disuade a las personas de cometerlo (Becker, 1968). Contrariamente, en la Argentina la posibilidad de detección y expectativa de sanción que se tiene resulta baja, mientras que el provecho de los bienes obtenidos ilegítimamente es alto. En otras palabras, si el criminal llegara a ser detectado, el hecho posiblemente quede impune luego de 14 años de proceso -si es que antes no falleció-, y en caso de ser condenado (menos del 7%), pasará algunos pocos años en prisión (para graficarlo, el cohecho tiene una pena de uno a seis años). Mientras tanto, ya sea el delincuente o sus allegados gozarán del provecho obtenido indebidamente y se desvalorizarán los bienes que hayan sido congelados.

Este último supuesto es lo que intenta evitar el decreto, mediante la creación de un procedimiento civil autónomo del penal, para el decomiso de bienes y otros beneficios derivados del producto del delito. Es decir, la acción se encuentra dirigida a cuestionar la titularidad de los bienes del patrimonio de las personas investigadas en las causas penales en el ámbito de un proceso civil, según sus propias reglas. Claramente, no tiene fines sancionatorios, por lo que no se aplican las garantías del proceso penal, de raigambre constitucional, que tienen como fin la protección de los derechos de la persona. Este sistema no resulta nuevo, sino que es una tendencia en el derecho comparado e instrumentos internacionales (recomendación 3 del GAFI y art. 31 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción).

En el aspecto práctico, la disociación de la discusión en dos fueros distintos (civil para las patrimoniales y penal para la culpabilidad de la persona) resulta fundamental para la eficacia de la recuperación de activos, ya que el fuero penal no está habituado a resolver cuestiones de índole civil. A modo de ejemplo, la víctima de un delito tiene la opción de interponer una demanda civil dentro del proceso penal (art. 87 del Código Procesal Penal de la Nación), pero este derecho rara vez se ejerce por una cuestión de especialidad.

No cualquier delito se encuentra alcanzado, sino solo aquellos en los que el Estado tiene un interés o perjuicio concreto o relacionados, tales como el crimen organizado, el narcotráfico y la corrupción. Por otro lado, el decomiso de los activos no se limita a los imputados de la causa penal, sino a todo aquel que tenga los bienes mal habidos, como testaferros, familiares o terceros de buena fe a título gratuito.

Cabe destacar que cuando se habla de recuperación de activos pueden diferenciarse tres momentos distintos. La investigación patrimonial, el congelamiento o embargo preventivo de los bienes durante el proceso y el decomiso, que es la apropiación definitiva de los bienes por parte del Estado. Si bien el DNU se centra sobre este último punto, también crea herramientas novedosas sobre el primero, en cuanto a que regula la administración de los bienes congelados, crea una fiscalía especializada para coordinar y profundizar las investigaciones patrimoniales e instala la figura del colaborador o whistleblower, quien es aquella persona que brinda información que permite recuperar bienes a cambio de una retribución del 10% sobre lo obtenido.

Uno de los puntos más resistidos es que se invierte la carga de la prueba, al establecer que la persona demandada es quien debe probar alguno de los dos supuestos: que los bienes provienen de una fuente legítima o que hayan sido incorporados al patrimonio con anterioridad a la comisión del ilícito. Esta presunción se genera cuando existen indicios sobre la ilicitud de los bienes, ya que se requiere para su procedencia que se vincule a una causa penal en la que previamente se haya dictado una medida cautelar debidamente fundada. Es importante destacar que las presunciones se admiten en el derecho civil, se encuentran recomendadas por la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (art. 31, inc. 8) y ya existen en el ámbito administrativo -aunque de una menor intensidad- mediante la presunción en la aplicación del impuesto a las ganancias al incremento patrimonial no justificado según inciso f del artículo 18 de la ley 11.683, de procedimientos fiscales.

Asimismo, hay quienes rechazan que la norma pueda aplicarse retroactivamente, alegando que puede afectar derechos adquiridos, como es el de la propiedad privada, según el artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación. No obstante, es importante destacar que esta garantía solo puede recaer sobre aquellos bienes que reúnan las condiciones de legitimidad que les son inherentes. Evidentemente, la adquisición de un bien producto de la corrupción tiene viciado su título y por lo tanto no puede ser objeto de esa protección (Tribunal Europeo de Derechos Humanos en "Dassa Foundation vs. Liechtenstein" y Tribunal Constitucional de Colombia en sentencia C-374, 1997). Para mayor garantía, el decreto indica expresamente que se preservan los derechos de los terceros de buena fe que hayan adquirido los bienes a título oneroso.

Sin perjuicio de atender al procedimiento de esta acción civil, constitucionalistas reconocidos en la materia han cuestionado que el instituto se haya dictado a través de un DNU y no por una ley del Congreso de la Nación, alegando que no se daría el requisito de la necesidad y urgencia. Por su parte, el Gobierno lo funda en que el trámite parlamentario se encuentra estancado hace más de dos años, a pesar de ser necesaria para la lucha contra el crimen organizado. En segundo lugar, la facultad constitucional de dictar DNU (art. 99 inciso 3º de la CN, reglamentada por la ley 26.122) prevé expresamente que "no se trate de normas que regulen materia penal". Como se dijo, el decomiso se encuentra también regulado en el artículo 23 del Código Penal, pudiendo entonces preguntarse si mediante el nuevo sistema se estaría modificando aquel.

Más allá de los cuestionamientos constitucionales del decreto, resulta claro que es necesaria una herramienta que permita recuperar de manera eficaz, ágil y en tiempo razonable los bienes obtenidos ilegítimamente por la corrupción y el crimen organizado. Esperemos que el Congreso de la Nación esté a la altura de las circunstancias cuando revea el decreto.

Magíster en Derecho de la Universidad de Georgetown y profesor de la Fundación UADE

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