Decretos: ni necesarios ni urgentes

Prestigiosos constitucionalistas analizaron los DNU que firmó Kirchner en tres años de gobierno y concluyeron que casi el 90 por ciento no tenía justificación
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6 de agosto de 2006  

Néstor Kirchner detesta que lo acusen de autoritario. Dice que ése es el discurso vacío de una oposición perdida. Pero es el Presidente que desde el retorno de la democracia más Decretos de Necesidad y Urgencia (DNU) dictó por año de mandato. Los DNU son instrumentos normativos que permiten al Presidente legislar de manera excepcional sin dar intervención al Congreso. O sea, sin debate ni deliberación pública.

Un trabajo de investigación en el que participó un grupo de prestigiosos constitucionalistas convocados especialmente por LA NACION para analizar los 176 DNU que firmó Kirchner en los primeros tres años de gestión demuestra que los usó para casi todo. Tanto para asuntos trascendentes para el país -como reestatizar la empresa Aguas Argentinas, modificar en forma reiterada el presupuesto nacional, autorizar al ministro del Interior a otorgar subsidios sin control, destinar millones de pesos extra para hacer obras viales en su Santa Cruz natal y otras obras públicas en varias provincias, crear la Policía de Seguridad Aeroportuaria, utilizar las reservas del Banco Central para cancelar la deuda con el Fondo Monetario Internacional (FMI) o extender por 10 años todas las licencias de radio y televisión- como para cuestiones quizás de menor importancia, como cambiar el nombre del Ministerio de Salud, modificar la fecha de un feriado nacional o sacar de su órbita y pasar a la Jefatura de Gabinete de Ministros a la Secretaría de Turismo.

También, claro, los usó para tomar medidas bien populares a las que difícilmente algún legislador -oficialista u opositor- se habría resistido, como aumentar las jubilaciones, actualizar el monto del salario mínimo vital y móvil y fijar una suma máxima para los sueldos de los funcionarios políticos.

En 2003, Kirchner firmó 48 DNU; en 2004, 63; en 2005, 46 y, en los primeros cuatro meses del actual, 19. La gran mayoría se originó y reguló cuestiones de los ministerios de Economía, Trabajo y Planificación Federal. En cambio, contrariamente a lo que indicaría el sentido común cuando uno piensa en "necesidad y urgencia" y recuerda la grave crisis institucional que atravesó la Argentina en 2001, hubo cuatro DNU de las carteras de Desarrollo Social y Justicia, cinco de Educación y Salud y sólo algunos más de Interior y Defensa.

Los constitucionalistas consultados por LA NACION concluyeron que en menos del 15 por ciento de los casos la firma de los decretos de Kirchner estuvo justificada y cumplió con los requisitos que establece la Constitución Nacional. El resto -señalaron- debería haber sido un asunto debatido y resuelto por el Congreso.

Hace un mes, la senadora Cristina Fernández de Kirchner hizo una extensa y encendida defensa de los DNU. Fue cuando el oficialismo impuso su mayoría en el Congreso para aprobar un proyecto de ley de su autoría que reglamenta el control parlamentario de estos instrumentos excepcionales. Todo el arco opositor cuestionó el texto legal, y algunos legisladores lo calificaron como un grave retroceso para la República porque no fija ningún plazo para que las cámaras ratifiquen o rechacen los decretos presidenciales que, mientras tanto, serán válidos.

La reforma constitucional de 1994 estableció en el artículo 99 inciso 3 que "el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios para la sanción de leyes, y no se trate de normas que regulen la materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia". Luego, la Carta Magna dispone que el jefe de gabinete personalmente y dentro de los 10 días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente que, tras la sanción del controvertido proyecto de Cristina Fernández, por fin se constituirá luego de 12 años de demora.

LA NACION obtuvo todos los DNU que Kirchner dictó desde el 25 de mayo de 2003 hasta el 18 de abril del actual gracias a la respuesta que la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia dio a un pedido de acceso a la información pública que presentó la organización no gubernamental CIPPEC con el fin de transparentar el uso de esta herramienta del Poder Ejecutivo Nacional.

Luego, convocó a nueve profesores de Derecho Constitucional de distintas casas de estudio y diferente ideología y seis de ellos aceptaron realizar el estudio: el actual secretario general de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional y profesor titular de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Cuyo, Víctor Bazán; el profesor titular y Doctor en Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA) Walter Carnota; la profesora titular de la UBA Susana Cayuso; el profesor de la UBA y de la Universidad Torcuato Di Tella Roberto Gargarella; la profesora de la UBA y las universidades de San Andrés y Austral Angélica Gelli, y el profesor titular de la UBA Daniel Sabsay.

Los decretos fueron distribuidos entre los juristas por fecha, según el orden alfabético de sus apellidos. Bazán analizó los primeros 30 DNU dictados por Kirchner, Carnota los siguientes y así sucesivamente. La consigna que LA NACION les dio a todos fue que revisaran los decretos que les habían sido asignados y señalaran si se cumplían los requisitos de necesidad y urgencia que habilitaban a Kirchner para el dictado de esa norma de excepción.

Hubo entre los constitucionalistas criterios más amplios y más restrictivos a la hora de validar o tildar de inconstitucional a los DNU analizados: Gargarella, Gelli y Sabsay, por ejemplo, no encontraron en sus corpus ningún decreto válido; Cayuso sólo señaló uno como aceptable dentro de las facultades presidenciales, Bazán admitió cinco y marcó otros tres como dudosos y Carnota, en cambio, justificó en total 16, casi todos vinculados con cuestiones de seguridad social o laborales.

Gargarella señaló que la pregunta original acerca de "cuál de los siguientes DNU se encuentra justificado" presupone una posibilidad que rechaza, y es que en las circunstancias actuales puede ampararse jurídicamente el dictado de algún DNU. Para él, "no existen buenas razones políticas ni constitucionales para apoyar esa posibilidad, y en cambio muchas para objetarla".

La primera razón que menciona tiene que ver con la letra explícita de la Constitución de 1994, que fulmina los DNU salvo "cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios" de sanción de una ley, circunstancia en la que obviamente no nos encontramos. La segunda razón se relaciona con la justificación pública de aquella Constitución, que tuvo que ver sobre todo con el compromiso de limitar la discrecionalidad del Ejecutivo.

"Si lo que valoramos de la democracia es su componente republicano -orientado a enfrentar todo tipo de dominación política-, tenemos razones adicionales para rechazar la posibilidad de un Ejecutivo fuerte, que acarrea el conocido riesgo de un gobierno con piel de cordero que actúa, cuando quiere, autoritariamente. Y si lo que valoramos de la democracia, en cambio, es su conexión con la deliberación colectiva, entonces también debemos oponernos a los DNU, porque su dictado socava nuestro principal ideal político: escuchar y aprender de las voces opuestas".

Finalmente, opina Gargarella, "si lo que nos interesa es preservar el pluralismo, y así al Parlamento como órgano en donde se encuentran representantes de ideologías distintas, intereses opuestos y regiones diferentes, entonces debemos resistir la práctica de los DNU, que bastardea dicha posibilidad. Y la crítica a este argumento no puede ser que ´el Parlamento no funciona , porque si el Parlamento ´no funciona ello se debe, primordialmente, a prácticas como las de los DNU".

En definitiva, el constitucionalista concluye que, si no nos enfrentamos a gravísimas catástrofes naturales o tragedias como la del 11 de septiembre (y sólo por el brevísimo tiempo que necesite el Parlamento para reaccionar), los DNU deben ser rechazados necesariamente.

Cayuso, algo menos drástica, precisó entre sus conclusiones que, si bien el análisis de la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 99 inciso 3 de la Constitución es suficiente para verificar que "el Poder Ejecutivo no se siente limitado por la norma constitucional y la necesidad de reconocer que los DNU deben ser excepcionales porque se altera el juego democrático", a los efectos de su validez es determinante comprobar si el Congreso los ha ratificado. Si ello fuera así -y lo es en algunos casos-, formalmente se habría cumplido con el artículo 99 inciso 3, sin perjuicio de que pueda discutirse la constitucionalidad del contenido de la norma por afectación a otras reglas y principios constitucionales.

¿Qué resolvieron los decretos considerados válidos? Por ejemplo, prohibir el corte por falta de pago del servicio telefónico básico en la zona declarada de desastre luego de las inundaciones de Santa Fe de abril de 2003, o habilitar una contratación directa del Ministerio de Educación con la Casa de Moneda para imprimir los cuadernillos de la Evaluación de la Calidad Educativa de 2003 para evitar que terminara el ciclo lectivo antes de que estuviera listo el material.

En cambio, fueron cuestionados en forma casi unánime las más de 20 modificaciones presupuestarias -aumentos y redistribución de partidas- que permitieron a Kirchner decidir a su antojo a qué ministerios y jurisdicciones premiar con fondos extra carentes de control. Sólo en 2005, el Poder Ejecutivo aumentó el presupuesto un 13,9% gracias a los DNU, indica un informe de CIPPEC. Y la ley de superpoderes aprobada esta semana por el Congreso aumenta aún más la discrecionalidad del Gobierno al habilitar al jefe de Gabinete a tomar decisiones presupuestarias que hasta ahora le estaban vedadas.

En su análisis, Carnota advierte acerca de una concentración de funciones en el área de la estructura administrativa y de la ejecución presupuestaria. Pero destaca que también hay muchos DNU que se concatenan con políticas y derechos sociales. "No todos los decretos acrecientan el poder presidencial; algunos apuntan a implementar planes asistenciales o de bienestar. En 11 años, el Congreso nunca aumentó las jubilaciones, pese tener expresas facultades", dijo.

Kirchner dispuso por decreto prolongar la emergencia alimentaria, la emergencia sanitaria y la ocupacional, que prohibía los despidos y establecía una doble indemnización. También dictó varios DNU para aumentar jubilaciones y pensiones, actualizar el salario mínimo vital y móvil, dar aumentos generales al sector privado, asignaciones especiales a fin de año para desempleados y homologar acuerdos de convenios colectivos de trabajo de distintos sectores de empleados del Estado.

En este punto, Sabsay es mucho más crítico que Carnota. Opina que no hay razones para que el Congreso no discuta políticas públicas esenciales, como las laborales o las sociales. "Pienso que esta modalidad sólo busca que la gente le deba favores al Príncipe", dispara. Precisa que en todos los casos analizados por él y en una diversidad de materias, "la justificación del decretista es una repetición ociosa de argumentos que, por reiterados, suenan huecos, y son tomados de lo que literalmente dice el artículo 99 inciso 3 de la Constitución". De esta manera, opina, El Presidente "penetra en materias que, en un Estado constitucional de Derecho, como el nuestro, quedan siempre reservadas al Congreso, como son jubilaciones, salarios, impuestos, subsidios, régimen de personal, etcétera."

En terreno ajeno

Bazán, por su parte, aclara que "la respuesta negativa a la validez de determinados DNU de Kirchner no obsta a que en lo personal comparta el sentido o el espíritu de las soluciones concretas que en algunos casos instrumentan".

El profesor de la provincia de San Juan sostiene que "el estándar interpretativo estricto debe primar para no consentir que la excepción siga convirtiéndose en regla o lo transitorio en permanente, y para pugnar porque el Congreso asuma cabalmente su rol de órgano de control y no continúe resignando funciones que le son propias, mientras el Ejecutivo gana terreno y suma facultades y competencias y, en definitiva, para que se preserve la división de poderes, pauta básica de la forma republicana de gobierno".

Así como en la década menemista un repaso por los DNU de entonces evidencia la reiterada alusión a la provincia de La Rioja, ahora la región patagónica es la más beneficiada. Allí destina Kirchner la mayoría de los recursos extra para obras viales y, sin dar mayores precisiones, mantiene hasta 2007 un régimen de promoción industrial que suspende en el resto del país porque supuestamente la crisis de 2001 "ha cobrado mayor peso allí que en ningún otro lado del país".

Para Gelli, los decretos referidos implican un alto grado de discrecionalidad en el PEN y resultan difíciles de controlar por el Poder Judicial, porque no suelen generar un agravio concreto a un derecho individual o colectivo y la Corte Suprema ha reiterado que no existen en la jurisdicción federal las acciones populares de inconstitucionalidad. Por eso, según su criterio, es tan importante que los medios de comunicación informen acerca de esta práctica, que las organizaciones del sector social efectúen el seguimiento respectivo y que, finalmente, los poderes políticos dejen de emplear instrumentos de emergencia.

"Nuestro país superó lo peor de la crisis y debe ordenar y estabilizar su sistema jurídico", dice Gelli. Y plantea un interrogante: "¿Por qué, si el Presidente tiene mayoría en ambas Cámaras para lograr la aprobación de leyes en las que está interesado, recurre a los decretos?" Ella misma ensaya una respuesta: "Quizás lo haga -observa- para evitar la confrontación con los líderes opositores cuando modifica el presupuesto y aplicar discrecionalmente la mayor recaudación tributaria, o para hacer menos visible su eventual discrecionalidad".

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