El Presidente, la fiesta y un cheque será un misil al sistema de derecho penal

Hay una primera lectura que dispara la propuesta del presidente Alberto Fernández para extinguir la acción penal por su festichola en Olivos. ¿Es poco o mucho 1,6 millones de pesos para finalizar el pleito y resarcir el hecho? Pero quedarse apenas con esa mirada menuda es perder de vista el daño irremediable que la solución presidencial le hará al derecho penal argentino.

Si finalmente, el Jefe de Estado arrima el cheque para cancelar el pleito, se confirmará un antecedente que podría inundar de pedidos la justicia penal. Además, y quizá lo más graves, es que se consagraría una de las situaciones más injustas que se podría esperar de un sistema normativo que tiene penas privativas de libertad: la posibilidad de que quienes tengan dinero podrán desactivar sus acusaciones penales.

Pero como se dijo, quedarse apenas con la oferta presidencial es una mirada incompleta. La secuencia que se dio desde aquella publicación de la foto que sacó a la luz en LN+ Guadalupe Vázquez fue un compendio de ataques la la institucionalidad que podría terminar con un misil al sistema penal. Por un lado, impactaría porque la jurisprudencia podría usarse para miles de casos en los que se terminaría la acción penal. Por otro, porque se da una particularidad propia de los monarcas: el emisor de norma aplica la ley a sus súbditos pero no a sí mismo. El Presidente destrozó una legislación no sólo que él mismo redactó sino que fue con la que construyó el único verano de aceptación que tuvo con la opinión pública.

La primera reacción de Olivos fue matar al mensajero. En esa zona de confort del kirchnerismo, las voces que salían desde la cercanía de Alberto Fernández apuntaban a la malicia de la prensa y dejaban correr la certeza de que se trataba de una foto trucada.

Se podría trazar una ilusión y pensar que todo el país haya creído que se trataba de una manipulación fotográfica. Eso hubiera sido posible. Pero hay una certeza: los participantes de la acalorada y prohibida mesa sabían que aquella estrategia era mentira. Ellos y sólo ellos, con el Presidente incluido, sabían que esa escena efectivamente había ocurrido. Fue el engaño y la agresión al periodismo la primera reacción para ocultar el escándalo.

Tras el fracaso de la mentira se intentó con la culpa. Como esta vez no podía usarse el “Ah, pero Macri”, el Presidente utilizó otra línea argumental: “Fue Fabiola”.

El tiempo pasó y la tercera solución ya no es ante la opinión pública sino ante la Justicia: se optó por pesos. Y es aquí donde el Presidente tiró un misil contra el sistema penal argentino.

En principio, se debe encuadrar el hecho y la solución planteada. El origen del asunto es el nuevo Código Procesal Penal, que ya rige plenamente en Salta y Jujuy. El 13 de noviembre de 2019, la Comisión Bicameral de Implementación del Código del Congreso dispuso poner parcialmente en funcionamiento el sistema a través de la aplicación de ciertos institutos procesales en el ámbito de la justicia federal y nacional. Autorizó, así, la utilización de algunos artículos.

Ese código se inclina por un sistema denominado acusatorio en el que, a diferencia del anterior llamado inquisitivo, el fiscal asume la investigación de los delitos. Justamente, esta nueva función más aquellos artículos del nuevo código son los que se usaron para que el Presidente termine con la acusación. Y acá empiezan el camino de las secuelas que podría dejar la solución de 1,6 millones.

Como se dijo, hay varios artículos que se aplican en todo el país. En este caso, dos. El primero es el 31, que habla de los “criterios de oportunidad. La norma le entrega al Fiscal la posibilidad de extinguir o limitar la acción penal si se dan algunas de las siguientes condiciones. La primera, si se “tratase de un hecho que por su insignificancia no afectara gravemente el interés público”.

La segunda, “si la intervención del imputado se estimara de menor relevancia, y pudiera corresponder pena de multa, inhabilitación o condena condicional; la tercera “si el imputado [el Presidente y su pareja, en este caso] hubieran sufrido a consecuencia del hecho un daño físico o moral que tornara innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena”.

Podrá el lector sacar sus conclusiones, sin necesidad de ser abogado, respecto de la posibilidad de encuadrar o no la errática conducta del Presidente y sus invitados a entonar el feliz cumpleaños en Olivos. Pocas cosa son más relevantes para el ordenamiento jurídico de una sociedad moderna que la necesidad de que sus autoridades respeten las normas que hacen cumplir a sus administrados. Eso, claro, sin llegar al extremo de pensar que el infractor es el emisor de l ley.

Pero en el supuesto caso que el fiscal haya visto que aquel hecho se podría encuadrar en ese artículo, pues viene el segundo. El 34 es el que dispone la conciliación: “El imputado y la víctima pueden realizar acuerdos conciliatorios en los casos de delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave violencia sobre las personas o en los delitos culposos si no existieran lesiones gravísimas o resultado de muerte. El acuerdo se presentará ante el juez para su homologación”.

Ahora bien, la primera pregunta que seguramente el Fiscal no llegó a hacerse es quién es la víctima. El delito contra la salud pública que el Presidente cometió es de los llamados de “peligro abstracto”. Es decir, no hay un damnificado directo, sino que van contra el bien jurídico protegido. En este caso, como se dijo, “la salud pública”. Para que se entienda, son también de peligro abstracto, por ejemplo, la tenencia de armas o la de estupefacientes. En ninguno de los dos delitos hay una víctima concreta sino que lo que busca el derecho al penar esas conductas es una suerte de protección social.

A diferencia de los delitos llamados de resultado, donde claramente es necesaria la acción que lo produzca o lo intente producir, los de peligro abstracto no tienen víctima. Las irregularidades brotan por donde se analice la solución planteada por el Presidente y aceptada por el Fiscal. Justamente esta conciliación fue diseñada para realizar acuerdos que suponen un imputado y una víctima. Más aún, que se trate de delitos patrimoniales cuya reparación se limite al contenido económico.

A la hora de interpretar el derecho a la manera del poder, el Presidente usó un vericueto más para eludir el peso de la ley. Si bien Comisión Bicameral no ha puesto en vigor a todo el Código, hay una pauta que no puede soslayarse ya que sienta los principios y la base interpretativa del sistema. El artículo 30 dice: “No puede prescindir ni total ni parcialmente del ejercicio de la acción penal si el imputado fuera funcionario público y se le atribuyera un delito cometido en el ejercicio o en razón de su cargo”.

Es posible que el Presidente diga que esa torta prohibida se comió en el marco de su vida privada y no en el ejercicio de su cargo. Sin embargo, cada uno de los que llegó a Olivos esa noche donde todo el país se quedaba quieto por pedido, justamente, del anfitrión, pudieron circular por transitar de camino a la casa presidencial.

Llegado el caso de que la solución se acepte, pasará algo mucho más grave que la devaluación moral de la figura del Presidente y de la Justicia. Quedará estampado un antecedente que se podría utilizar en miles de casos donde el delito sea de peligro abstracto. Las defensas de quienes delinquen podrían aducir esta jurisprudencia para arreglar causas por tenencias de armas o de drogas. Exclamarán “Gracias Presidente” a los gritos. Porque ya no sólo irán por evitar la cárcel para sus defendidos sino que podrán apuntar a la extinción de la acción penal.

Y si este desatino es poco, una cosas más: se instalará la Justicia de la billetera ya que sólo será posible esta solución para los solventes. O los que puedan conseguir un crédito, como dijo el Presidente que hará en el caso de que acepten su fallida solución.

Para el final, una cita de Tom Tyler, un enorme profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad de Yale. Su trabajo apunta a la obediencia del derecho. Su axioma es fácil de entender: “El estado de derecho solo será posible si los ciudadanos se sientan obligados -no solo jurídicamente- a cumplir con las normas. Esta es y será la condición más importante para hablar de Estado de Derecho”. Pero el hombre agrega algo más: “El cumplimiento por parte de los ciudadanos no es un acto de fe; y si los ciudadanos respetan las normas es porque además de conocerlas y tener noción de la importancia de su cumplimiento, saben que tienen un origen democrático, que están orientadas a salvaguardar sus derechos y que no están diseñadas para el beneficio de las autoridades o los poderosos”. El profesor, agrega, además, una gran verdad: “El cumplimiento se basa en que los ciudadanos sepan que los funcionarios son los primeros en cumplirlas”.

Como se dijo al principio, todo va mucho más allá que los millones de pesos que ofreció el Presidente ya que las consecuencias de semejante interpretación del derecho son mucho más profundas. Afectan el sistema normativo y particularmente, el ordenamiento penal. Se trata, quizá, de un compendio de miserias y egoísmos que, lamentablemente, la Argentina toma como naturales.