La AFIP y los controles en el mercado cambiario

Diego N. Fraga
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5 de noviembre de 2011  

Las Administraciones Tributarias suelen aplicar, en diversos supuestos, controles tendientes a transparentar el mercado y a optimizar su acción fiscalizadora. En los últimos días se han verificado algunas medidas adoptadas por la AFIP de gran repercusión mediática, cuyos objetivos, según las razones esgrimidas en los considerandos de su Resolución General 3210 -aplicable al mercado de cambios-, se orientarían a controlar la evasión y el lavado de dinero. La preocupación oficial y los hechos que se han sucedido desde hace varias semanas parecerían demostrar que la intención sería otra: desalentar a los adquirentes de divisas, bajo la amenaza de ser fiscalizados y objeto de reclamos y eventuales sanciones -incluso de carácter penal- por parte del organismo recaudador nacional. Ello, a efectos de atemperar la presión que el mercado está ejerciendo sobre el valor del dólar. A dicha amenaza se suman las trabas creadas por el ente recaudador que, en la práctica, dificultan o impiden directamente la concreción de este tipo de transacciones.

Sin perjuicio de que evitar una corrida cambiaria resulta un más que loable objetivo y que, históricamente, controles del tipo analizado han demostrado escasa eficacia para lograr las finalidades para las que se crearon (por el contrario, economistas de diversas extracciones señalan que serían contraproducentes), desde el punto de vista jurídico las medidas también adolecen de algunos defectos que merecen ser destacados, especialmente, su falta de sustento en la ley.

Si bien la doctrina y la jurisprudencia han aceptado la existencia de tributos o normas tributarias con finalidades extrafiscales (v. gr., para desalentar determinadas conductas consideradas disvaliosas), hay consenso respecto de la necesidad de que las mismas tengan adecuado fundamento legal.

En la regulación aprobada, se destaca la exigencia de que las entidades autorizadas para operar en el mercado de cambios deban obtener de la AFIP la validación de las operaciones, previa "evaluación sistémica" del cliente (de su capacidad económica y financiera declarada para llevar adelante la transacción), la que sería realizada "en tiempo real". La no validación impediría la concreción de la operación.

Al respecto, debemos resaltar que la AFIP no tiene facultades legales para obstruir la venta de divisas. No se las otorga la Ley de Procedimiento Tributario (que estatuye que su finalidad es la aplicación y percepción de tributos) ni el Decreto 618/97, citado en los considerandos de la resolución. Podrá, claro está, investigar si la operación resulta inconsistente fiscalmente (es lo que ha venido haciendo, al parecer, sin lograr doblegar la creciente demanda), pero no coartar la libertad de comerciar. Recordemos que nuestra Constitución establece que nadie puede ser privado de lo que la ley no prohíbe y, en el campo del Derecho Administrativo, el principio general es que la competencia -en este caso, de la AFIP- debe ser atribuida de manera expresa.

Por lo tanto, la no validación de la operación (cualesquiera sean las razones fiscales invocadas) implicará un acto nulo, por haberla ordenado un órgano incompetente para regular el comercio.

En otro orden, la mera circunstancia de no haber presentado declaraciones juradas implicaría un actuar "inconsistente" e impediría a un sujeto adquirir divisas. Sin perjuicio de los efectos fiscales de dicho accionar disvalioso, no existe ley alguna que le atribuya como consecuencia la imposibilidad de operar en el mercado cambiario. Lo propio ocurre con aquellos que, aunque no posean inconsistencias, tengan deudas con el Fisco, aspecto no regulado por la resolución pero que obstaría también a la operatoria comercial.

De todos modos, y más allá de los propósitos -declamados o verdaderos - de la norma, cuya importancia no desmerecemos en absoluto, no resulta legal ni razonable que la AFIP se niegue sistemáticamente a validar operaciones con el único objetivo de combatir la compra de divisas.

La posibilidad de impugnar individualmente aquellos aspectos no ajustados a derecho de la normativa en cuestión, resultará engorrosa y, tal vez, antieconómica para el afectado, sin perjuicio del temor que podría generar una hipotética represalia de la Administración. Es probable que, antes de recorrer ese sinuoso camino, muchos operadores se vuelquen al circuito informal, lo cual generaría, paradójicamente, un accionar contrario al que se pretende combatir.

Existen transacciones que podrían realizarse sin necesidad de la referida validación (por ej., para fines turísticos). Es factible que algunos hagan un uso abusivo de dicha opción, sin perjuicio de que la AFIP luego pueda investigar y sancionar tales acciones.

Por su parte, la obligación de declarar la finalidad que se le dará a las divisas, en algunos casos (máxime cuando no se trate de sumas significativas) estaría violando arbitrariamente el derecho a la intimidad.

Finalmente, la poca antelación con que se pusieron en marcha las medidas ha vedado durante algunas jornadas la posibilidad de operar por cajeros, internet o banca telefónica. Esto ya ha generado seguramente afectaciones en los derechos de trabajar, de ejercer una industria lícita y, particularmente, en el derecho de propiedad de las compañías que realizan legalmente tales actividades, así como de los usuarios que acuden a tales servicios.

Más allá de que algunos estimen que las acciones comentadas pueden brindar algo de aire en los esfuerzos oficiales por evitar la depreciación del peso, entendemos que las mismas deberían ser revisadas, a efectos de su adecuación a la Constitución y a las leyes impositivas vigentes.

El autor es abogado. Profesor de la Especialización en Derecho Tributario de la Universidad Austral.

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