Consumo de drogas: ¿la hora de la despenalización?

Néstor Kirchner escuchaba en su despacho cómo el jefe de gabinete, Alberto Fernández, y su amigo y actual secretario de Programación para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha contra el Narcotráfico, José Granero, discutían sobre la conveniencia o inconveniencia de impulsar en el país la despenalización de la tenencia de drogas para consumo personal.

Fernández, como cuando enseñaba Derecho Penal en la Universidad de Buenos Aires, repasaba los argumentos jurídicos que en 1986 llevaron a la Corte Suprema de Raúl Alfonsín a declarar en el caso "Bazterrica" la inconstitucionalidad de ese delito, previsto en la ley de drogas vigente. Con énfasis, en cambio, criticaba las razones que alegaron los miembros de la llamada "mayoría automática" de la Corte de Carlos Menem al cambiar el criterio en 1990 en la causa "Montalvo".

El odontólogo Granero destacaba que, tal como Fernández acababa de reconocer, media biblioteca sostenía una posición y la otra, la contraria. Con ejemplos de experiencias que había compartido con Kirchner cuando él era gobernador de Santa Cruz y el actual presidente era intendente de Río Gallegos, enunciaba el daño que producen las drogas, especialmente entre los jóvenes pobres. Algo molesto: insistía en la necesidad de encargar desde el Gobierno una política más agresiva para luchar contra el alcohol, el tabaco y los estupefacientes prohibidos y rechazaba la idea de Fernández acerca de que una gestión "peronista y progresista" debía impulsar una política diferente. Entre otras cuestiones, recordaba que en 1974, durante el gobierno peronista y bajo la influencia de José López Rega, entró en vigencia la ley 20.771, que establecía una pena de prisión para el que tuviera estupefacientes en su poder, aun destinados al uso personal, y que luego guió el espíritu de la ley 23.737, hoy vigente.

Kirchner interrumpió. "Si la Corte, en su actual integración, declara nuevamente la inconstitucionalidad de la tenencia de drogas, que lo haga, pero yo no pienso dar un solo paso en ese sentido porque el país ya tiene bastantes problemas", sentenció. Así definió la política antidrogas del Gobierno.

Granero se fue contento. Desde entonces, el funcionario dice que renunciaría de inmediato si algún día esta gestión impulsa la despenalización o, más aún, la legalización de las drogas en la Argentina.

El paso que Kirchner no quiere dar tampoco lo dará el Congreso Nacional, donde dos proyectos de ley que proponen desincriminar la tenencia de drogas destinada al uso personal tienen estado parlamentario, aunque no poseen chances de prosperar, según admiten sus propios autores, la senadora oficialista Diana Conti y el diputado socialista por Córdoba Eduardo García.

"La verdad es que en un momento se asoció tanto la delincuencia con la droga y el alcohol con el efecto Blumberg que muchos que opinan igual que yo tienen ahora mucho temor de avanzar en esta línea", dice Conti. Sin embargo, para ella "la ley 23.737 y la guerra contra las drogas fracasaron, porque en modo alguno disminuyó el consumo ni el narcotráfico".

Para Conti, el problema de las adicciones debe ser tratado como un tema de salud y no de índole criminal, porque ninguna recuperación es posible por vía compulsiva y bajo la intervención de un juez penal. En los fundamentos de su proyecto, la legisladora señala los motivos por los cuales considera que penalizar la tenencia de drogas para consumo personal constituye una flagrante violación al principio de reserva receptado en el artículo 19 de la Constitución Nacional, al señalar que "las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral públicas, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados".

García, cuyo proyecto también lleva las firmas de los diputados Jorge Rivas, Ariel Basteiro, Eduardo Di Pollina, Héctor Polino, Aldo Neri, María Ríos, María Barbagelata y Patricia Walsh, coincide en que la penalización de la tenencia de drogas para consumo personal viola el principio de reserva. "Esta ley, cuyo fin es supuestamente preservar la salud pública, transforma en delincuentes a cientos de miles de personas que no son delincuentes. En los 15 años de vigencia de la norma hubo 320.000 procesados o detenidos por este tema: el 98,5% de ellos no tenía antecedentes penales cuando fue detenido y tenía menos de 5 gramos en su poder", precisa.

"Evidentemente -indica García-, hasta ahora se estuvo persiguiendo y castigando a la víctima (el usuario) y no al narcotraficante, que se ha enriquecido y que ha actuado con impunidad". Para el legislador, "despenalizar no resuelve el problema de las drogas, pero permitiría abordarlo con muchísimo menos prejuicio y ello ayudaría a que los consumidores tuvieran más posibilidades de acercarse al sistema de salud ".

Granero coincide con los legisladores en que alrededor del tema de las drogas hay mucha hipocresía, pero sólo concede la posibilidad de debatir la utilización de la marihuana con fines terapéuticos, asunto sobre el que ya se pronunció públicamente a favor el ministro de Salud de la Nación, Ginés González García.

"Despenalizar no es progresista"

"Despenalizar el uso de droga no es progresista", se titula una nota de opinión que publicó Granero en la edición de octubre último de la revista de la Sedronar, el organismo que comanda. "La posición oficial y la mía a título personal es estar en contra de la despenalización de la marihuana y de cualquier otra droga en virtud de que veo la realidad del problema de las adicciones. Las drogas que más muertes causan son las de venta legal -el tabaco y el alcohol-, por lo que legalizar otras drogas es jugar a favor de quienes ya lucran con ellas y lucrarán en el futuro", asegura.

Granero utiliza ejemplos para sostener su posición. "En 1921 se sancionó la privación ilegítima de la libertad. Ochenta años más tarde, los secuestros azotan a la sociedad argentina, pero nadie ha planteado legalizarlos o echarle la culpa de su escalada a la legislación represiva. En el mismo sentido, nadie propone eliminar los semáforos porque algunos automovilistas se saltan la luz roja".

El funcionario dice que el consumo de drogas se ha duplicado en el país entre 2000 y 2004, reconoce que actualmente falta infraestructura para la asistencia al adicto en la Argentina y cree que desincriminar su consumo potenciaría mucho el problema. Además, se muestra convencido de que también se agravaría el fenómeno del delito, porque el 68% de los detenidos se encontraba bajo los efectos del alcohol o las drogas cuando realizó la conducta prohibida por la que fue arrestado.

El jurista Jaime Malamud Goti retoma el último argumento de Granero para pronunciarse a favor de la legalización de las drogas y dice que los argumentos en pro de la penalización son sólo emocionales y han demostrado ser un fracaso absoluto. "Si la razón principal de la punición es que los delincuentes actúan bajo los efectos del alcohol y de las drogas, tengamos en cuenta que el primero es legal y, segundo, liberemos la marihuana y veremos cómo los supuestos delincuentes no se acuerdan qué pensaban hacer a mitad de la trama delictiva".

Para Malamud Goti, que junto con el fallecido Carlos Nino desarrolló hace casi dos décadas argumentos filosóficos en contra de la punición de las drogas que aún hoy se citan, "la despenalización podría producir un aumento del consumo de drogas en un primer momento, pero luego desalentaría el negocio de la venta de drogas y alentaría a los consumidores a recurrir al sistema sanitario en busca de ayuda".

La opinión de los jueces

El cambio en la política contra las drogas no llegará ni desde el Gobierno ni desde el Parlamento sino desde el Poder Judicial, coinciden altas fuentes oficiales, legislativas y judiciales consultadas.

¿Qué ocurre hoy en día con la mayoría de las causas por tenencia de drogas para consumo personal en la Capital Federal? Tres jueces federales porteños, que pidieron el anonimato, explicaron que son escasísimos los expedientes en los que procesan a los acusados. "En la mayoría de los casos, o sobreseemos al imputado o suspendemos el proceso y ordenamos una medida de seguridad (como un tratamiento de rehabilitación), utilizando las opciones que da la ley 23.737", informaron.

Sin embargo, no todos los magistrados tienen la misma posición: Norberto Oyarbide y el reemplazante provisorio del ex juez Juan José Galeano, Octavio Aráoz de Lamadrid, son de los más duros, y a veces también lo son María Servini de Cubría, Jorge Urso y Claudio Bonadío. Los cuatro nuevos jueces, Daniel Rafecas, Ariel Lijo, Guillermo Montenegro y Julián Ercolini, se ubican en la vereda opuesta, junto con Jorge Ballestero, Rodolfo Canicota Corral y, la mayoría de las veces, Sergio Torres.

Entre los fiscales también hay algunos más duros que otros. Así, Carlos Stornelli y la fiscal de Cámara María Eugenia Anzorregui apelan todas las decisiones que benefician a un acusado por drogas y algo similar ocurría con Montenegro antes de ser designado juez federal por Kirchner.

Pero duros y no tanto coinciden en un punto: en los tribunales federales porteños desde hace más de dos años que no hay ninguna causa importante de drogas, lo que evidenciaría que, mientras el consumo aumenta sin parar y las causas por tenencia de droga en escasa cantidad se multiplican, los narcotraficantes operan con impunidad.

En la Cámara Federal porteña, cinco de los seis camaristas están a favor de la despenalización del consumo de drogas: Gabriel Cavallo, Eduardo Freiler, Horacio Cattani, Martín Irurzun y Eduardo Luraschi. En cambio, a favor de la incriminación se encuentra solamente Raúl Vigliani.

En noviembre de 1994, ambas salas de la Cámara declararon la inconstitucionalidad de la tenencia de escasa cantidad de droga para el propio consumo en los casos "Baraj, Bernardo" y "RDJ s/inf. Ley 23.737". Los camaristas siguieron aplicando el criterio hasta que lo impidieron las decisiones en contrario de cuatro salas de la Casación Penal y la Corte Suprema de Justicia. Entre mayo y junio de 1995, las cuatro salas de la Casación fallaron a favor de la incriminación en: "Echaide, Ariel y otro", "Medina, César", "SSJG s/recurso de casación" y "Cejas, Daniel". Y la Corte hizo lo mismo en "Susana Caporale y otros".

Desde el 7 de junio último, Freiler, uno de los seis camaristas federales porteños, vota a favor de la inconstitucionalidad del artículo que castiga la tenencia de droga para consumo personal, apartándose del criterio de la Casación y de la Corte. Los demás camaristas que opinan como él pronto fallarán en igual sentido; sólo están buscando nuevos argumentos que en su momento no hubiera tratado el máximo tribunal para confeccionar sus votos, revelaron tres altas fuentes consultadas.

En la Corte, Eugenio Zaffaroni cree tener un buen caso para votar en favor de la desincriminación de la tenencia de droga para consumo personal, reveló un allegado al ministro. En el mismo sentido votarían el presidente del máximo tribunal, Enrique Petracchi y Carmen Argibay. No está clara cuál sería la postura que adoptarían Juan Carlos Maqueda, Elena Highton de Nolasco y Ricardo Lorenzetti. En cambio, se sabe que Carlos Fayt se pronunciaría en contra de la desincriminación, tal como lo viene haciendo desde hace décadas.

Voces a favor, en la Argentina y en el mundo

En el mundo y en la Argentina hay quienes sostienen, por diversas razones -filosóficas, jurídicas o económicas-, que debe eliminarse el derecho penal frente al consumo de marihuana; otros creen que debe despenalizarse al consumidor de cualquier sustancia prohibida y, finalmente, hay otros que propugnan que hay que desincriminar todas las etapas del comercio, fabricación y producción de drogas. Esta última posición es la que se conoce como legalización de las drogas.

El premio Nobel de Economía norteamericano Milton Friedman cree que el Estado no tiene derecho a usar la fuerza, directa o indirectamente, para evitar que un individuo se convierta en alcohólico o drogadicto. En 1998, en una nota publicada en The New York Times, señaló que "esta falla moral inevitablemente ha generado males específicos durante el último cuarto de siglo", desde que el presidente Richard Nixon anunció una "guerra contra la droga".

La prestigiosa publicación inglesa The Economist se pronunció a favor de la legalización de las drogas en una edición especial de 1989 y en otra de 2001.

Y Gabriel García Márquez, Carlos Fuentes, Antonio Escohotado, Fernando Savater, Rosa Montero, Manuel Vázquez Montalbán, Juan Manuel Serrat y muchos otros firmaron un manifiesto en el mismo sentido en 1993.

En nuestro país, Alberto Benegas Lynch publicó en LA NACION en junio de 2004, cuando era presidente de la sección Ciencias Económicas de la Academia Nacional de Ciencias, 15 argumentos que lo hicieron cambiar de parecer en cuanto a los beneficios de la prohibición estatal de las drogas.

Hace diez días, Juan Tokatlian, director del Departamento de Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la Universidad de San Andrés, también criticó lo que denominó un "prohibicionismo ambiguo" contra las drogas. También lo hicieron antes los escritores Andrés Rivera y Mempo Giardinelli.

Desde el ámbito del Derecho, además de los jueces y juristas mencionados, están en contra de la criminalización de los adictos Elías Neuman, Julio Virgolini, Mariano Ciafardini, Luis Niño, Martín Vázquez Acuña, Leopoldo Schifrin, Daniel Sabsay y Andrés D´Alessio, entre otros.