El Poder Ejecutivo en el mercado de valores

La nueva ley que regula el mercado de capitales -recientemente aprobada por el Congreso- apunta a terminar con la autorregulación de ese mercado, desconcentrar los negocios, proteger al usuario y favorecer el acceso a la bolsa. A grandes rasgos, estos objetivos fueron aceptados por la mayoría del espectro político, productivo y financiero del país.

Pero más allá de las bondades que muchos le adjudican a la nueva ley, existen algunos de sus aspectos clave que deben ser sometidos a su correspondiente "examen de legalidad". Desde el punto de vista de las garantías individuales, hay quienes pueden argumentar que la maratónica ley va más allá de las prácticas comunes en materia de transparencia bursátil, al expandir el poder y la capacidad del Poder Ejecutivo sin establecer límites claros.

El polémico artículo 20 de la ley, por ejemplo, le otorga competencia a la Comisión Nacional de Valores (CNV) para realizar investigaciones en materia de prevención del lavado de dinero, con facultades para designar veedores y separar a los órganos de administración de una entidad investigada en caso de que el contexto revele una afectación a los intereses de los accionistas minoritarios. Y, se agrega, estas disposiciones sólo serán recurribles en única instancia ante el presidente de la CNV o, en algunos casos, ante el Ministerio de Economía.

Pero ¿el dictado de estas medidas preventivas y de excepción, o al menos su revisión posterior, no son propias de un juez nacional con competencia específica en la materia? ¿Puede la administración de la CNV arrogarse facultades propias de otro poder del Estado? Así, en nombre de la lucha contra el "lavado de activos", los "fondos buitre" y la "protección del inversor minoritario" la nueva ley otorga al titular de la CNV un poder con límites indefinidos que puede afectar el derecho a la defensa en juicio y al debido proceso.

Sin embargo, quizá la crítica más vehemente a la nueva ley se circunscriba a la eliminación total del secreto bursátil, profesional y fiscal.

Según el artículo 20, inciso f, la CNV tendrá facultades para "solicitar todo tipo de información a organismos públicos y a cualquier persona física o jurídica que considere necesaria para el cumplimiento de sus funciones, quienes estarán obligados a proporcionarlos dentro del término que se les fije bajo apercibimiento de ley". Hasta la aprobación de la nueva ley, el único con facultades para ingresar al ámbito reservado de la privacidad profesional era la autoridad judicial, bajo resolución fundada y razonada. Ahora, la voluntad judicial podrá ser reemplazada por un mero pedido de la CNV. Se podría decir, entonces, que esta disposición se contrapone con el derecho a la privacidad, garantía de jerarquía suprema contenida en el artículo 18 de la Constitución Nacional y ampliada en el artículo 43, que añade lo referente al secreto de la fuente de información periodística.

Otro aspecto a destacar es la exagerada intromisión del Estado en las investigaciones penales que se inicien por delitos financieros. El código procesal penal le da derecho al acusado a designar dos abogados defensores, mientras que las nuevas leyes antilavado y del mercado de capitales habilitan a los abogados de la CNV, en conjunto con la unidad antilavado (UIF) y el Ministerio Público Fiscal, para conformar el frente acusador en querellas por manipulación del mercado, insider trading o lavado de dinero. ¡La desproporción de fuerzas resulta evidente! Dos letrados defensores contra un batallón de abogados de la CNV y la UIF, que junto al Ministerio Público de la Nación representarán los intereses del Estado.

El anhelo de máxima efectividad en la lucha contra la criminalidad de "guante blanco" no debería subordinar el respeto de las garantías individuales fundamentales como el derecho a la propiedad, a la privacidad o al acceso a una justicia independiente.

Como decía Carlos S. Nino: "El hiperpresidencialismo elimina la división de poderes y alienta al Estado a avanzar sobre la privacidad y el derecho a la propiedad del individuo".

Hay que volver a la visión democrática de Montesquieu: balance y debida división de los tres poderes, tal como lo describe en El espíritu de la ley , de 1750. Pero ahora, con la ley aprobada, sólo resta que los jueces interpreten de manera restrictiva y desapasionada el contenido de la nueva ley. Sólo de este modo se podrá poner un marco de razonabilidad y prudencia en los asuntos señalados.