En busca de un equilibrio necesario

Carlos A. Mahiques
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3 de febrero de 2017  

El gobierno nacional concretó, a través del decreto 70/2017, la anunciada reforma sobre política migratoria y definió nuevas figuras delictivas.

En 1853, cuando se troqueló la institucionalidad y se estableció el programa fundacional, el Preámbulo de la Carta Suprema del país naciente invitaba "... a todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino...". La coexistencia política nunca generó tensiones ni desequilibrios en tantos años de vida institucional y de una historia en común, aunque siempre pueden surgir contradicciones entre el propósito republicano de afianzar la justicia, la paz interior y el bienestar general con la conveniencia de mantener una política migratoria abierta. Frente a la emergencia de una criminalidad deletérea, el derecho penal, como expresión política del poder coercitivo del Estado, también enfrenta tensiones cuyas consecuencias han percutido en las últimas décadas reformas legales, muchas de ellas expresión de un consecuencialismo fluctuante y emocional. La única forma de superar esta aparente aporía y avanzar hacia la construcción de una verdadera ciudadanía es lograr un sistema en el que se equilibren la prerrogativa indelegable de regular el ingreso de extranjeros por razones de seguridad interior y exterior y el respeto de su dignidad y derechos.

Fuente: LA NACION

El Estado argentino, a través de la ley 25.871, tiene la potestad de fijar su política migratoria y de expulsar de sus fronteras a los extranjeros que han delinquido en su territorio, en sintonía con el art. 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU y lo reconocido por la Corte Interamericana (en el caso "Vélez Loor vs. Panamá"), o cuando nuevas circunstancias, como se expresa en la resolución gubernamental, evidencian un incremento significativo de la criminalidad por parte de extranjeros y un mayor porcentaje de éstos en la población carcelaria total.

Cuando la ley suprema abrió las puertas de la Argentina "a todos los hombres del mundo que quieran habitar" su suelo, lo hizo para aquellos con intención de contribuir a los objetivos políticos expuestos en el Preámbulo. Por eso, los tribunales argentinos no han hecho diferencias entre la nacionalidad de las personas a la hora de reconocer derechos fundamentales, a diferencia de lo que sucede en otros países, como los Estados Unidos, donde la jurisprudencia ha compulsado desfavorablemente la extranjería a la hora de fijar la extensión de los derechos constitucionales. Aquí, ser extranjero no es causal de atribución de derechos más limitados que los de los nacionales.

Es esperable igualmente que los procesos por infracciones inmigratorias -ya sean judiciales o administrativos- se tramiten con rapidez asegurando el derecho de defensa en un plazo razonable, otorgándosele al extranjero una posibilidad de exponer sus razones en contra de la medida expulsiva y que ésta pueda ser revisada por autoridad competente con adecuada representación legal.

En países donde rige el Estado de Derecho, como Alemania, procede la expulsión cuando recayó sentencia firme por la comisión de delitos dolosos. En Bélgica, según que el autor tenga o no residencia permanente o se haya radicado antes o después de los 12 años de edad y su delito atente gravemente contra el orden público o la seguridad nacional. El Código Penal suizo determina que el juez puede expulsar por el término de tres a 15 años al extranjero que ha sido condenado a pena de reclusión o prisión, y el artículo 89 del Código Penal español prevé que las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio nacional, y en el caso de residencia ilegal, el juez dispondrá su expulsión en forma sustitutiva de las medidas de seguridad.

Resulta entonces razonable que se revisen los términos y los alcances de la facultad estatal de diseñar sus políticas migratorias, en un marco de reciprocidad entre las naciones, pues será el ajustado equilibrio entre el ejercicio de esa prerrogativa y el aseguramiento de los derechos fundamentales lo que nos alejará del riesgo de convertirnos en una sociedad "apática hacia el otro", como aquella que condenó a Meursault en El extranjero, de Albert Camus.

Juez de la Cámara Nacional de Casación Penal. Ex ministro de Justicia de la provincia de Buenos Aires

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