Los mensajes de WhatsApp y el caso Nisman

Hoy se cumplen siete años del fallecimiento del fiscal Alberto Nisman, encontrado muerto en su departamento de Puerto Madero horas antes de que concurriera al Congreso de la Nación a exponer sobre la denuncia que había presentado contra varios funcionarios públicos por encubrimiento del atentado contra la sede de la AMIA. Los detalles del caso los conocemos todos. La investigación por la muerte del fiscal sigue abierta y sin resolución judicial.

El caso pone nuevamente sobre la mesa de debate, entre otras cosas, la importancia del “contenido” y los “metadatos” de los mensajes de WhatsApp, como prueba de cargo, para el esclarecimiento de hechos sujetos a investigación judicial.

WhatsApp es una aplicación de mensajería instantánea universalmente utilizada por los argentinos junto a más de 2000 millones de personas en el mundo que desconocen, en su mayoría, cual es la política de privacidad que aplica la app.

Esta compañía fue adquirida por Facebook Inc. en 2014 por la suma de 22.000 millones de dólares, la cual, desde el escándalo de Cambridge Analytica, viene atajando penales para intentar garantizar la privacidad de los servicios que ofrece, no obstante ha sido multada, en varias oportunidades, en la Unión Europea y en los Estados Unidos, por fallas de privacidad. Inclusive en la Argentina, con fecha 5 de enero pasado, la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor y Arbitraje de Consumo aplicó una multa de cinco millones de pesos a Facebook Argentina SRL, sociedad controlada por Facebook Inc, por la incorporación de cláusulas abusivas en la política de privacidad y condiciones del servicio de WhatsApp, en su última versión.

Recordemos también que los mensajes de WhatsApp y la posibilidad de su utilización en juicio, como elemento de prueba, aplica a cualquier tipo de investigación criminal y/o juicio civil que puede abarcar desde actos de terrorismo, tráfico de estupefacientes y casos de pedofilia hasta hechos propios del ciudadano de a pie tales como, por ejemplo, el vaciamiento de la sociedad conyugal mediante desvío de dinero a una sociedad offshore, situaciones de infidelidad, casos de “sextorsión”, hasta conflictos laborales.

Lamentablemente no contamos en la Argentina con una regulación específica que haya incluido y reglamentado expresamente este medio de prueba, tanto en el Código Procesal Penal como en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. No obstante, la jurisprudencia ha avanzado en su consideración, tanto a nivel internacional como local.

Ahora bien, respecto del contenido de los mensajes (el mensaje propiamente dicho) WhatsApp adoptó, a partir de abril de 2016, el denominado “cifrado de extremo a extremo” que, dicho en criollo, significa que ninguna persona, inclusive la misma empresa, puede acceder a los mensajes de texto, de voz, videos y/o fotos que enviamos a nuestros contactos. El cifrado supone la inviolabilidad de la comunicación, término por cierto difícil de sostener en una realidad virtual donde la inseguridad prevalece. En otras palabras, si confiamos en la palabra de la empresa, nadie podría acceder a nuestros mensajes.

Alberto Nisman falleció en enero de 2015, cuando el cifrado extremo a extremo no existía. En ese momento, la política de privacidad de WhatsApp vigente establecía, en su parte pertinente, que “…WhatsApp no copia, conserva ni archiva el contenido de los mensajes que se han entregado a través del servicio de WhatsApp en el curso normal de los negocios..”

La frase “en el curso normal de los negocios” permite sostener una interpretación ambigua (¿qué sería el curso normal de los negocios?) sobre si el contenido efectivamente era (o no) conservado y eventualmente recuperable por la empresa, a su sola discreción, aunque, según rezaba dicha política de privacidad, si el mensaje no era entregado dentro de los 30 días de remitido el mismo era eliminado de sus servidores.

Como todos nosotros, desconozco los alcances de la investigación judicial en el caso del doctor Nisman, pero quizás la colaboración de WhatsApp con la justicia local podría haber permitido develar el contenido de varios mensajes de personas relacionadas al caso.

Ahora bien, aun en la hipótesis de que el “contenido” de un mensaje no pueda ser recuperado por encontrarse encriptado, sí podrían obtenerse, mediante una orden judicial, los denominados “metadatos” (información no encriptada) de los usuarios de la app sujetos a investigación judicial.

Los “metadatos” son el equivalente a lo que está escrito en el exterior de un sobre, esto es, los nombres y direcciones del remitente y el destinatario y la estampilla (sello postal) que refleja donde y cuando se remitió la carta mientras que el “contenido” es lo que está escrito dentro de la carta.

WhatApp podría informar entonces, al juez interviniente, el número de teléfono asociado a una cuenta, el ID y la dirección IP de un teléfono móvil, la ubicación aproximada del celular correspondiente, el idioma y zona horaria, la foto de perfil del usuario, el sistema operativo del teléfono y los datos sobre mensajes salientes y entrantes, entre otros, información que, junto a otros medios de prueba, podría válidamente constituir una presunción grave, precisa y concordante a ser considerada en juicio.

En los Estados Unidos WhatsApp ha compartido metadatos y registros no cifrados con el Departamento de Justicia en distintas investigaciones judiciales como en el caso de Natalie Edwards, exfuncionaria del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos, que fue condenada a seis meses de prisión por filtrar informes bancarios sobre transacciones sospechosas a un periodista de BuzzFeed News, conforme refiere un interesante informe publicado en septiembre de 2021 por la ONG ProPublica, que analiza la moderación de contenidos por parte de WhatsApp. Similar criterio podría aplicarse a las investigaciones judiciales en curso en nuestro país.

En conclusión, en un presente como el que vivimos, la prueba digital es esencial para definir cualquier investigación judicial, lo cual requiere una adecuada capacitación para la justicia local, una responsable labor legislativa que actualice las normas procesales locales y la definitiva cooperación, seria y diligente, de empresas tecnológicas como WhatsApp para el esclarecimiento de casos de indudable repercusión pública como el del fiscal Alberto Nisman.

Abogado y consultor especialista en Derecho Digital, Privacidad y Datos Personales; director del Programa Ejecutivo en Derecho y Comunicación Digital de la Escuela de Política, Gobierno y Relaciones Internacionales de la Universidad Austral; profesor Facultad de Derecho UBA