Mariano Borinsky: el juez de Casación que confirmó la condena a Boudou responde a las críticas kirchneristas

Borinsky fue entrevistado el viernes en La Repregunta, el programa de análisis de la coyuntura política y económica que conduce Luciana Vázquez por LN+
Borinsky fue entrevistado el viernes en La Repregunta, el programa de análisis de la coyuntura política y económica que conduce Luciana Vázquez por LN+ Crédito: Captura Youtube
Luciana Vázquez
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5 de diciembre de 2020  • 10:48

Mariano Borinsky es doctor en Derecho por la UBA, acaba de ser elegido vicepresidente de la Cámara Federal de Casación Penal y es profesor de garantías constitucionales y derecho procesal penal en el posgrado en especialización en Derecho de la UBA. Es uno de los jueces de la Sala IV que en julio del año pasado ratificó la condena a Amado Boudou. Luego de ese fallo, la defensa de Boudou presentó un recurso de queja ante la Corte Suprema, que finalmente terminó en la condena firme de Boudou. Para la Corte, el "doble conforme" de los fallos del Tribunal Oral y de la Casación son válidos.

Borinsky fue entrevistado el viernes en La Repregunta, el programa de análisis de la coyuntura política y económica que conduce Luciana Vázquez por LN+. Aquí los principales conceptos:

El fallo de la Corte

-El fallo de la Corte por unanimidad que dice que es "inadmisible" el recurso de queja presentado por la defensa de Boudou. Hay un reclamo por lo escueto de ese fallo, que no desarrolla explicaciones. ¿En qué consiste el carácter de "inadmisible" y por qué la Corte no tuvo la necesidad de desarrollar sus argumentos?

-Hay una garantía constitucional que se llama "doble conforme" o "doble instancia" que está previsto en las convenciones internacionales. Ese doble conforme se cumplió con el fallo dictado por el Tribunal Oral que dictó la condena y por la Cámara Federal de Casación Penal por la Sala IV, que lo confirmó. Existe la posibilidad de impugnar ante un tribunal superior y la Corte Suprema, en base a una norma que se llama "Artículo 280" considera que el caso no es susceptible de ser analizado. Entonces directamente no entra al fondo de la cuestión, obviamente por esa circunstancia es un fallo escueto, porque no examina la cuestión, y el doble conforme en el caso había sido prestado por la Cámara de Casación Penal.

-¿Cuál era el fondo de la cuestión por el cual la defensa de Boudou presentaba la queja?

-La cuestión que se analizó en el caso que intervino la Cámara de Casación Penal tenía que ver con cuestiones de los hechos, de la prueba, de la responsabilidad de distintas personas que intervienen en un hecho, de la calificación legal, de cuál es la pena aplicable, de cuál es la pena principal, de cuál pueden ser las penas pecuniarias o accesorias. Todo eso derivó en un análisis en una sentencia de casi 500 fojas que es la que dictaminó la Cámara luego de haber escuchado a las partes. Una vez que la Cámara de Casación dicta el fallo, después motiva el pedido para que intervenga la Corte. Ese procedimiento es el que culminó ayer con el fallo de la Corte que considera que no va a ser examinado el fallo que dictó la Cámara Federal de Casación Penal.

-Es decir que no es una arbitrariedad de la Corte no dar mayores explicaciones sino que es la decisión de que se da por válido el fallo refrendado en la Casación. ¿Ese es el espíritu de por qué es tan escueto el fallo de la Corte? Si no fuera escueto, estaría dándole lugar.

-Exactamente. O toma el caso y lo examina o no lo examina en la hipótesis de que hubiera tenido doble conforme. La Corte ha seguido el camino de no examinarlo en base al Artículo 280. También es cierto que la comisión que se ha expedido recientemente ha dictaminado sobre la necesidad de hacer un nuevo pronunciamiento sobre esas facultades de la Corte Suprema.

-Se refiere a la llamada Comisión Beraldi, convocada por el presidente.

-Esa comisión exactamente, que produjo un dictamen, uno de los puntos que toca es cuáles son las facultades que tiene la Corte Suprema para decidir qué casos, en qué ocasiones, en qué oportunidades va a examinar los fallos de la Cámara de Casación Penal o de los Superiores Tribunales de provincia.

-¿Hubo casos que hayan pasado por todas esas instancias y esos dobles conformes que nos explicabas y que hayan llegado a la Corte con un recurso de queja que se hayan efectivamente revisado en el fondo de la cuestión?

-Sí, hay casos que por vía de excepción la Corte considera que puede haber gravedad institucional o que puede haber arbitrariedad de sentencia o que se puede estar discutiendo la interpretación de una norma federal, por ejemplo Arriola de consumo de estupefacientes para consumo personal, que dijo que era inconstitucional. O el caso FAL vinculado con el tema del aborto. Son casos en los cuales la Corte examina que se da alguna de las situaciones de gravedad institucional, de arbitrariedad o de cuestión federal, de interpretación de una norma federal, y la Corte Suprema examina el caso.

-El jefe de Gabinete, Santiago Cafiero, sostiene en su apoyo al exvicepresidente que cualquier ciudadano se merece el mejor tratamiento judicial posible y que ha habido arbitrariedades. ¿El hecho de que la Corte se expida de manera tan expeditiva y escueta de alguna manera niega la existencia de arbitrariedades?

-La Corte ha decidido no examinar el caso.

-¿Pero se puede deducir entonces que para la Corte no hubo arbitrariedades o es una conclusión con un alcance indebido?

-Si la Corte al contrario sensu de lo que estás señalando hubiera interpretado que hay arbitrariedad de sentencia o gravedad institucional, hubiera entrado a analizar la cuestión de fondo. La no examinación de cuestión puede ser vista como que la Corte no ha considerado la posibilidad de la violación a alguna garantía constitucional. Desde ya que queda la Corte Interamericana, la Comisión Interamericana pero que son organismos supranacionales que exceden el ordenamiento interno.

-En el caso de la Sala IV de Casación Penal hubo un fallo de 500 páginas. El fallo de otra de las instancias había sido de 900 páginas. ¿Qué hechos revisó la Casación en un nivel de alzada como ese?

-En el caso concreto, lo que se analizó tiene que ver con distintos delitos, distintas maniobras, con la figura del delito de cohecho pasivo que tiene que ver con sobornos, también el delito de funciones incompatibles con la función pública, se analizó cuál era la pena que correspondía, cuáles eran las pruebas que se habían acopiado a lo largo del expediente, cuáles eran las pruebas que surgían del debate oral, qué era lo que habían manifestado los tres jueces del Tribunal Oral. Tengamos en cuenta que son decisiones colegiadas con distintas opiniones. Se escuchó a todas las partes, al fiscal, a todas las partes querellantes y luego de haber oído a todas las partes, el Tribunal, la Sala IV, que es también es un tribunal colegiado, pasó a deliberar y dictó su sentencia en forma unánime, confirmando los extremos que había adoptado el Tribunal por mayoría.

EL ARTICULO 280: ¿DISCTUBILE?

-En el debate que se produjo hoy después de conocido el fallo de la Corte, referencias a la Corte por esta potestad que tiene como una especie de monarquía de cinco personas que sin dar explicaciones, toman una decisión. ¿Es un análisis acertado o esa es un potestad aceptable o revisable y mejorable?

-La Corte de Estados Unidos, a comienzo de cada año, define cuáles son los casos que va a examinar. Establece una agenda de casos entonces genera cierta previsibilidad y seguridad jurídica: estos son los temas que va a examinar la Corte Suprema de un país. Tal vez ese punto concreto se va analizando en el devenir del día a día y no tiene ese nivel de organización. Pero tengamos en cuenta que la Corte nacional hoy, con la legislación vigente, falla aproximadamente falla en 30 mil casos. La Cámara de Casación falla aproximadamente en 12 mil casos. La Corte Suprema de los EEUU, falla en cien casos. Por el volumen que está manejando, tal vez un ordenamiento que selecciones, que ordene, que comunique, que transparente cuál es la agenda, cuáles son los casos, podría ir en beneficio de una mejor administración de justicia.

-Se hizo una lectura desde el oficialismo como un "fallo político" de la Corte. La idea de mejorar los procedimientos y fijar una agenda como la que señala, ¿permitiría acotar las suspicacias políticas? No se trata cualquier caso, en cualquier momento que puede resultar o no para alguno de los sectores políticos, sino que se fija un cronograma independiente de cualquier coyuntura futura.

-Exactamente, acompañada esa agenda que escapa a la coyuntura, un ordenamiento procesal penal que se denomina Código Acusatorio, que acorta los pasos procesales. Entonces un proceso que puede llegar a tardar 10 años, en el nuevo código procesal en un caso complejo no puede tardar más de tres años con causal de mal desempeño para ese magistrado. Esa aceleración de los plazos procesales también iría en beneficio de lo que la sociedad espera que es darle solución en forma más pronta y ágil.

¿FALLO POLITICO?

-Otra de las imputaciones es que la justicia está atravesada por la política y la presión política de los distintos oficialismos o de las distintas oposiciones y hay suspicacias en torno a quién nombra a los jueces. En su caso, ¿cuándo llegó a convertirse en juez y luego en juez de Casación Penal? ¿Bajo qué mandato de gobierno?

-Mi acuerdo para juez de Casación Penal es de 2010. Estoy cumpliendo diez años en la función. En el gobierno de Cristina Fernández de Kirchner fui propuesto como juez de la Cámara de Casación Penal. Antes había sido fiscal también por concurso: fui seleccionado entre 200 aspirantes. En estos diez años llevaré unas 25.000 sentencias dictadas.

-Otra de las cuestiones que se plantea desde el oficialismo es el "lawfare", el usar el sistema judicial como una herramienta de guerra política. ¿Cuánto presiona el poder de turno efectivamente sobre el poder de los jueces?

-Los jueces estamos acostumbrados a que todas las noticias judiciales, las novedades judiciales salgan en los medios. Y uno lee los diarios por las cuestiones políticas pero por otras cuestiones. Lo importante en el juez no es tanto lo que lee, lo que observa en el mundo, que es natural, producto del tipo de las decisiones, sino lo que escribe, lo que firma. Yo no me preocuparía tanto por estas comunicaciones, novedades que uno las escucha y las tiene que asumir porque los medios de comunicación transmite, la sociedad opina y todos en las cuestiones judiciales siempre tienen su posición. Pero lo trascendente es el análisis que hace el juez al momento de dictar la sentencia que es cuando la firma.

-Siempre hay suspicacia acerca de cómo la Justicia se va adecuando a los cambios de vientos políticos. El caso Boudou cuando Boudou era vicepresidente en ejercicio en el tercer gobierno kirchnerista. El hecho de que esa investigación durante ocho años haya podido avanzar y termine ahora con una condena en un nuevo gobierno kirchnerista, ¿habla bien en el sentido de que el gobierno de turno no tiene demasiada incidencia en la gestión de los jueces?

-Hay un punto que tiene conexión que es el Consejo de la Magistratura, cómo se solventan los recursos, la designación de los magistrados porque si hay muchas vacantes también dependen de la política que estén los concursos, es decir, hay puntos de contacto. Pero en lo que vos estás diciendo, tiene que ver con el dictado de los fallos judiciales y ahí el punto es cada juez en el momento en que le toca fallar: si lo hace en el momento oportuno, con el análisis y si el superior convalida lo que hizo el inferior, está demostrando que los fallos están bien dictados sea este caso o cualquier otro. Me ha tocado intervenir en el caso Cromañón, en el caso de tráfico de armas. Hoy habré firmado unas treinta sentencias. Son casi 500 expedientes permanentemente en trámite que tiene cada Sala de la 14 provincias. Son muchos los casos. Lo importante es que el juez lo falle, lo delibere, lo consulte con los colegas y después dicte la sentencia. En ese punto, es como que tiene distintas instancias y lo importante es dictarla en el tiempo oportuno. Si está mal, el superior tiene la potestad para dejarlo sin efecto.

PRESION SOBRE LOS JUECES

-Esa posición que describe y que parece muy racional, en la vida diaria con la cantidad de operadores judiciales que hay de los distintos sectores políticos, ¿cómo impacta? ¿Preocupa, condiciona, hay un lugar en que un juez con tamaña responsabilidad en casos tan resonantes teme por sus propios dichos o por la posibilidad de que sea escrachado o cancelado por algún posicionamiento que salió de su control?

-Uno lee, ve, no puede no ver ni aislarse porque uno forma parte de la sociedad. Uno asume que a veces hay críticas. Hay que ser muy prudente. Nunca digo algo que iba a suceder. Siempre hago el análisis en función de lo que ya hice, de los fallos que ya dicté. Esa prudencia es muy importante, que el juez nunca esté adelantando opinión porque es causal de imparcialidad. El juez tiene que analizar en el momento y así debe ser las cosas. Las opiniones está bien: hay un mayor escrutinio de un funcionario público. Yo tengo un sometimiento mucho más alto que la media por el lugar que ocupo y lo tengo que aceptar porque a partir de esa función pública es que hay una crítica más elevada y el medio de comunicación también tiene que tener esa libertad para dar su opinión. Desde ese lugar asumo las críticas que puede haber y lo tomo como parte de mi trabajo.

-En la historia del caso que termina con la condena firme de Boudou estuvo el desplazamiento de un juez y la llegada de otro: el juez Rafecas, que es el primer juez a cargo de la causa con el fiscal Rívolo, y luego el juez Ariel Lijo y otro fiscal. Básicamente la lectura política que se hizo es que la orden del fiscal Rívolo de allanar uno de los departamentos de Boudou en Puerto Madero había conducido a una prueba que ya no se podía negar y eso molestó particularmente. Las lecturas más suspicaces dijeron que fue un logro de Boudou desplazarlo a Rafecas. Es decir, ¿ha habido presiones en esta causa? ¿Se reconoce eso entre quienes han participado en este largo proceso?

-Hay apartamiento de jueces en las causas. A mí también me ha tocado. Cuando me tocó intervenir en la denuncia de Nisman, en la reapertura, también tuve que disponer pero no por una cuestión de naturaleza personal sino que tiene que ver con el análisis de las actuaciones, con la validez, con las nulidades. Y aquí hay distintos pesos y contrapesos: cuando hay un superior que lo está controlando, después hay otro superior, hay fiscales que están analizando si lo que hizo ese superior está bien. Es decir que ante cada tribunal, tenés un fiscal que cuida la legalidad de ese proceso. Para que algo esté muy mal se tienen que equivocar muchas personas. Entonces si el juez por algún motivo examinó alguna cuestión y el fiscal consideró que no era lo adecuado y hay una cámara que dice que el juez debe apartarse, después hay una Cámara de Casación que también supervisa y hay una Corte Suprema que determina que también hubo una violación.

-De alguna manera se puede concluir que si hubiera por parte del oficialismo de turno de quebrar la voluntad de un magistrado en alguna de esas instancias, lo que es imposible es quebrar la voluntad de todos ellos.

-Exactamente. Y si hay algo que es manifiesto que está mal el que está por encima no lo va a dejar pasar porque si no, primero por una cuestión de conciencia y segundo porque un superior también va a controlar lo que ese tribunal hizo. En definitiva la organización del Poder Judicial en pesos y contrapesos, no es tan sencillo que alguien dice algo y pasa así por todo este camino que pasa hasta que llega a esta sentencia.

CONDENA Y VERDAD

-En términos de verdad jurídica, la condena al delito que se le imputa a Boudou de cohecho pasivo y negociaciones incompatibles con la función pública, ¿corresponde a la verdad jurídica? ¿Es un hecho que ha sido demostrado en términos de cómo funciona la verdad jurídica?

-Es muy interesante lo que estás señalando. Se explica en la facultad. La averiguación de la verdad es una de las finalidades del proceso final. La otra finalidad es la conclusión en base a las pruebas. En algunos casos sucede que hay una verdad que no se puede probar. En otros casos hay una verdad que sí se puede probar por eso se dice que la verdad es uno de los aspectos, la conclusión es otra, la aplicación de la ley penal es otra, el restablecimiento de la paz social que se genera a partir de la conclusión de un proceso son distintas funciones que cumple un proceso penal. Una de las cuales es la que vos estás señalando, que en algunos casos se puede demostrar y en otros, no. Y en caso de duda, según lo que dice la ley, se debe instar por la absolución.

-¿Es decir que si Boudou fue condenado en todas estas instancias quiere decir que no hubo duda acerca de la verdad jurídica?

-Si hubiera duda, tendría que haberse aplicado el beneficio a favor del imputado que no es lo que se dio en este caso.

-La figura de Rafecas está hoy sobre la mesa de la opinión pública como posible Procurador General de la Nación como candidato del presidente de Alberto Fernández pero también apoyado por Elisa Carrió. Hace 8 años cuando se le quita la causa de Boudou y pasa la causa a Lijo, en la revisión que hace la Cámara de Casación Penal el año pasado de distintos hechos que pudieran merecer revisión, ¿estuvo el allanamiento que se hizo en Puerto Madero, que permitió encontrar los primeros indicios?

-Se examinaron todas las actuaciones. También lo hizo la Cámara Federal. Te aclaro que hay una parte Ciccone 2 que en el día de ayer acaba de entrar a la Sala. El expediente continúa respecto de otra sección. Lo que tiene que ver con la validez de la etapa de instrucción fue oportunamente validado por la Cámara Federal de Apelaciones que es quien interviene en la etapa de instrucción. Después viene la etapa de juicio en la que el Tribunal Oral dictó la sentencia y después, la Cámara de Casación que es quien se expide sobre esa sentencia del Tribunal Oral. Lo que vos estás preguntando es por un análisis que en su momento se hizo en el juzgado de instrucción con la Cámara Federal de Apelación convalidando lo actuado.

-Explicó que un proceso judicial persigue distintos objetivos, uno de ellos la paz social. ¿Cree que a partir de la reacción del oficialismo apoyando de manera contundente a Amado Boudou y también quejándose por esta confirmación de la condenan por parte de la Corte este fallo no aportó a la paz social?

-Lo que dicen los profesores de derecho procesal penal, paz social tiene que ver con un fin de conclusión del proceso. En un expediente penal hay muchas partes. Víctimas, víctimas en nombre del estado, fiscal, imputado, imputado vinculados con distintos sectores, desde ya que no va a dejar conformes a todos. Va a haber una parte que muchas veces va a estar disconforme. El término "paz social" es utilizado como conclusión del proceso. Una de las angustias más fuertes que tiene la sociedad es la alarma que genera un caso que no termina. Cuando ese caso termina, de la forma que deba terminar en función de las pruebas del expediente, sea porque se recupera el dinero mal habido, sea porque se aplica la ley en términos de una condena, esa alarma social baja en la sociedad. En esos términos se habla de paz social. De bajar esa alarma social en términos de conclusión de un proceso penal.

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