¿Puede la Corte Suprema resucitar leyes derogadas?

El fallo de la Corte Suprema nacional del 16 de diciembre pasado, en la causa “Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires”, reputó inconstitucionales varios artículos de la ley 26.080, relativos a la integración del Consejo de la Magistratura de la Nación. Al mismo tiempo, solicitó que el Congreso -en cierto plazo- sancione una nueva ley y dispuso, de no hacerlo, restablecer la vigencia de reglas que la ley 26.080 había derogado, sustituido o modificado, correspondientes a las leyes 24.937 y 24.939 y referidas a aquellas cláusulas. Técnicamente, a eso se llama “revivificación” normativa.

Tal decisión ha provocado un encendido debate público, que entre otros asuntos gira sobre si un tribunal está habilitado para restaurar la vigencia de normas derogadas por una ley que se declara inconstitucional, actuando en ese caso, al decir de Hans Kelsen, como una especie de legislador positivo.

Quienes se oponen a ello alegan que dicha facultad no es viable si no surge claramente de alguna regla constitucional y que además choca con el legitimismo democrático, ya que un órgano judicial estaría resucitando preceptos abolidos por el Poder Legislativo, electo por el pueblo.

Interesa averiguar qué pasa en el derecho comparado. En ese ámbito, es curioso observar que en países de diverso perfil como España, Perú, Colombia, Costa Rica y Guatemala, sus tribunales constitucionales han practicado reviviscencia normativa, incluso ante preceptos legales poco propicios para ella. Es cierto que habitualmente demandan la satisfacción de determinados requisitos: por ejemplo, que el vacío jurídico que produce una declaración de inconstitucionalidad pueda provocar conflictos graves y que esa eventual crisis tensiva justifique entonces, por una suerte de estado de necesidad, adoptar medidas para preservar la funcionalidad constitucional; que no haya otra manera razonable y eficiente de resolver el problema que revivificando la norma cambiada por la ley inconstitucional; y que la ley repuesta por el tribunal sea de por sí constitucional. Otros añaden que el tribunal “revivificante” debe argumentar con debida pulcritud y convicción su decisión. En síntesis, cabe subrayar que no toda declaración de inconstitucionalidad de una ley importa automáticamente el renacimiento de la ley derogada o modificada por ella, y que puede haber revivificaciones correctas o incorrectas.

Una buena monografía de Carlos H. Pineda Mazariegos (Guatemala, 2016, Universidad Rafael Landívar), titulada precisamente Análisis del efecto de la reviviscencia, detalla las situaciones que mencionamos.

Es cierto que en esas naciones el tribunal constitucional, cuando reputa inconstitucional una ley, la deroga, mientras que en Argentina la Corte la inaplica al caso concreto, sin eliminarla del orden jurídico. No obstante, corresponde recordar que en el ámbito nacional, la ley declarada inconstitucional en un proceso determinado debe reputarse, en y para el mismo, como si no hubiera existido (Corte Suprema, caso “Gregolinsky”, “Fallos”, 202:184, y sus citas). Vale decir, que para dicho expediente el resultado operativo es quizá más contundente: de inexistencia del precepto degradado como inconstitucional.

Lo dicho implica que los tribunales constitucionales, o las cortes supremas que aproximadamente cumplen roles similares, atraviesan un significativo proceso de expansión. Además de cuasi legisladores negativos, como originalmente fueron, destinados a abolir o a inaplicar preceptos inconstitucionales, ahora, mediante doctrinas consolidadas como las de la “interpretación conforme” de las reglas inferiores con las superiores, y de la “interpretación previsora” o consecuencialista (según la cual deben verificar los resultados de sus decisorios, y evitar aquellos que aunque sean impecables académicamente, resulten no obstante nocivos para el sistema institucional), cumplen también roles creativos y realizan control de constitucionalidad positivo o constructivo. Se transforman así, no de cualquier modo, por supuesto, sino con deber de prudencia y justicia, en agentes nomogenéticos, vale decir, generadores de normas y aún de derechos.

Resta observar que cuando una corte constitucional u organismo relativamente análogo restaura una norma derogada por una ley inconstitucional, ello no afecta las atribuciones del Poder Legislativo para sancionar sobre el tema y cuando le plazca otro precepto distinto, siempre, desde luego, que sea acorde con la Constitución. Con ello queda satisfecho el legitimismo democrático: el Congreso posee competencias para alterar la ley judicialmente “revivificada” que él en su momento dictó, y con amplias razones de oportunidad y conveniencia.

El autor es profesor en la UBA, la UCA y la Universidad Austral.

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