La fidelidad es un deber moral, no jurídico

Aida Kemelmajer de Carlucci
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27 de agosto de 2012  

El llamado divorcio "contencioso", que supone la existencia de cónyuges culpable e inocente (o de ambos culpables, como ocurre frecuentemente), puede dar lugar a la reparación de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de los deberes. Así, se ha hecho lugar a demandas por daño moral en favor de la esposa que acreditó que su marido tuvo relaciones sexuales con su amiga, aun cuando ya estaban separados de hecho; o si probó que antes de la sentencia de divorcio celebró matrimonio religioso con otra persona y realizó una fastuosa fiesta.

Los efectos perniciosos de estas demandas han sido señalados por algunos jueces que, muy atentos a la realidad, han dicho que la admisión de la reparación de daños provocados por las causales subjetivas de divorcio tiende a provocar un aumento de la litigiosidad que agudiza el deterioro en las relaciones de la pareja y de ésta con los hijos y, en ocasiones, opera como una herramienta de extorsión a fin de obtener ventajas en los acuerdos de partición.

El sistema contencioso no satisface a nadie. No conozco ninguna persona que, aun cuando haya "ganado" el juicio por haber sido declarada inocente, termine el proceso contencioso diciendo que la Justicia la ha ayudado a solucionar su problema en forma equitativa, rápida y eficaz.

En suma, en el derecho vigente, si no hay acuerdo entre los cónyuges, a la disolución del matrimonio por divorcio sólo se puede acceder mediante un juicio que requiere pruebas que desnudan ante la Justicia el fracaso familiar y que, por otro lado, en lugar de apaciguar o solucionar el conflicto, lo agudizan, no sólo durante los largos tiempos que estos procesos demoran sino con posterioridad, desde que los cónyuges y los hijos salen más heridos que cuando el juicio se inició.

Por otro lado, el divorcio por mutuo acuerdo exige plazos no requeridos para los supuestos en que se invoca incumplimiento de los deberes jurídicos, razón por la cual algunos jueces han declarado inconstitucional la normativa que fija esas restricciones temporales, por lo que el sistema procesal empieza a depender del juez que "toque".

El proyecto de código civil intenta modificar esta situación, que a nadie beneficia y que tantos perjuicios causa. Elimina el divorcio causado; o sea, haya o no mutuo acuerdo, nadie está obligado a desnudar la intimidad de la vida familiar; quien entiende que este proyecto común se ha frustrado definitivamente, puede pedir el divorcio, sin esperar plazos y sin decir al juez por qué quiere divorciarse. No requiere, necesariamente, el acuerdo del otro, porque un proyecto de vida en común no puede sostenerse con uno solo.

Impone a quien peticiona el divorcio (sea uno o los dos) presentar al juez una propuesta de solución para los problemas que el divorcio acarrea. Si no presenta esa propuesta, el juez no da trámite a la petición.

Dicho de otro modo, las causas de la ruptura del proyecto de vida en común son irrelevantes para el juez, cuya función no reside en mirar el pasado (como hace, para resolver quién fue el culpable en un accidente de tránsito), sino dar soluciones para el futuro. En suma, ese juez se ocupa de las consecuencias jurídicas de la frustración del proyecto de vida en común e intenta darle solución.

Está claro que este proceso nada tiene de "exprés", en tanto exige un trabajo previo y responsable, que hoy la ley no requiere.

En función de esta nueva perspectiva, el proyecto dice: "Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia recíproca" (Art. 431). La fidelidad es reconocida, entonces, como un deber moral. En realidad, la realización de los fines del matrimonio no se obtiene por la mera sumisión de los cónyuges a deberes jurídicos; en puridad, la convivencia, la asistencia y la fidelidad son vividos por los esposos en su cotidianidad con natural espontaneidad y no por sometimiento a deberes legales, tal como expresa el profesor Zanoni.

Si el deber de fidelidad es moral, su incumplimiento, por sí solo, no puede dar lugar a una consecuencia estrictamente jurídica como es la reparación de los daños y perjuicios.

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