Un caso innovador y casi sin antecedentes

El planteo del caso, sin duda, es bastante original. Casi no tiene antecedentes. Hace muchos años, en la década del 70, la Cámara Civil de la Ciudad de Buenos Aires falló en contra de dos hermanas menores de 21 años. Una necesitaba un trasplante de riñón y la otra se lo quería donar, pero por ser menor de edad no se la consideraba capaz de decidir. Recién al llegar a la Corte se admitió la operación.

El caso de Jorge Gandur y de su hermano, Alfredo, es innovador porque el primero es una persona con síndrome de Down. Aquí, entran en colisión la concepción de la incapacidad, previa a la sanción del nuevo Código Civil, y la actual tendencia a considerar a todas las personas capaces, salvo que se demuestre lo contrario.

La ley de trasplante, anterior también al nuevo Código, menciona la imposibilidad de donar de una persona considerada incapaz; es decir, que no tiene la capacidad civil para ejercer sus derechos por sí misma. Ésta debía ser declarada en un proceso de insanía o incapacidad. La ley no fue modificada, pero sí el concepto de "incapacidad" en el Código. Hoy no se habla de incapaces absolutos, sino de personas con capacidad restringida. Los procesos no son de insanía, sino de determinación de la capacidad.

Esto significa que se parte de la base de presumir que todos son capaces. Incluso en los casos de personas con condiciones como el síndrome de Down. Lo que se hace, entonces, es demostrar en qué grado incide esta condición en su vida, qué actos puede realizar de forma consciente y cuáles no.

Determinar la capacidad que tienen algunas personas con condiciones de este tipo es uno de los aspectos más complicados de establecer. Hay que aclarar que por el solo hecho de tener una condición que no le permite dirigir su persona y administrar sus bienes no se puede afirmar que la persona sea, como se decía antes, "absolutamente incapaz".

Decidir de forma consciente entregar o no un riñón es una cuestión compleja y de difícil resolución para cualquier persona. ¿Puede una persona con algún tipo de discapacidad resolverlo?

Si se observa que controla y comprende sus afectos, se puede deducir que entiende muy bien lo que significa la vida de su hermano y la posibilidad de dar una parte de su cuerpo para salvarla. Entonces, no cabría duda alguna de que estaría en condiciones de ser donante.

Esta determinación sobre la capacidad se obtiene a partir de la observación que deben realizar el médico y el juez al conversar con Jorge sobre cuánto vale la vida, qué es la enfermedad y qué significa su hermano para él. Hay que pensar también en lo que podría ser la vida futura de Jorge al ver morir a su hermano, sabiendo que lo podría haber salvado. Si el juez parte del preconcepto de incapacidad por enfermedad, dirá que no. Pero si lo hace desde lo que significa para Jorge su hermano y el hecho de poder ayudarlo, seguramente autorice el trasplante.

El autor es abogado especializado en familia y niñez

Alejandro Molina