Cambios negativos en defensa de la competencia

Urge resguardar la independencia de organismos claves manteniendo los concursos para la elección de sus miembros y eliminando el favoritismo político

Con la firma de la senadora Ana Almirón (Frente para la Victoria-Corrientes), ingresó al Congreso nacional en noviembre pasado un proyecto de modificación de la ley 27.442, de defensa de la competencia. Se prevé tratar este proyecto en las sesiones extraordinarias en curso. La ley vigente fue sancionada en mayo de 2018, fruto de un trabajoso consenso que introdujo mejoras a la anterior y también al proyecto que había presentado la entonces diputada Elisa Carrió. Este nuevo intento de reforma ha carecido de discusión previa y se busca una rápida aprobación, un modus operandi al que ya nos tiene acostumbrados el oficialismo.

La ley sancionada en 2018 logró institucionalizar una mayor independencia y profesionalización de los órganos intervinientes, una condición esencial para mejorar la seguridad jurídica en un área tan sensible para la economía y la inversión. La separación del manejo de las funciones de fiscalización e investigación con las de dictamen y penalización llevó a incrementar el número de unidades administrativas, lo que en su momento mereció una observación en esta columna editorial, recogida en alguna medida en el texto definitivamente sancionado. Hoy relativizamos aquella crítica reconociendo la prioridad que debe darse a la seguridad jurídica. Justamente por ello expresamos ahora nuestra preocupación por los cambios que se están pretendiendo y que se suman a la integración de la sala que resolverá conflictos de defensa de la competencia. Quince son los nombres en danza para ocupar tres puestos estratégicos en un tribunal clave que puede terminar constituyendo un modelo discrecional, carente de la suficiente independencia. Entre los que tienen mayores posibilidades, se baraja el de Johanna Cristallo, quien fue secretaria privada de la exjefa de fiscales Alejandra Gils Carbó.También, el de María Laura Manin, cercana al ministro del Interior, Eduardo de Pedro.

La Autoridad Nacional de la Competencia (ANC), cabeza del mecanismo instituido, tiene dependencia directa del Poder Ejecutivo, según la ley 27.442. Esto es lo correcto y no la modificación propuesta, que trasladaría esa dependencia a la Secretaría de Comercio Interior. La pérdida de jerarquía la haría más susceptible a la influencia política. Pensamos que esa debe ser la intención, ya que se condice con la propuesta de cambiar el procedimiento de selección de los integrantes de la ANC. La ley actual establece que sean nombrados mediante concurso público, cuyos resultados son elevados al Senado para su aprobación y designación. La nueva ley propone que los integrantes sean elegidos por el Ministerio de Desarrollo Productivo. Se exigirán condiciones, pero se omitirá el proceso de un concurso. La posibilidad del favoritismo político o la elección interesada se hacen evidentes.

El nuevo proyecto no suma, sino que resta valor. No resulta verosímil la versión de que esta reforma es requerida por el FMI. Tal vez reclame la rápida formación de los órganos creados por la ley

El cumplimiento del proceso de integración de la ANC no llegó a completarse. La ley fue sancionada en mayo de 2018. El 11 de febrero de 2019 se aprobaron el mecanismo y el contenido del concurso, y el 1° de octubre de 2019 se conformó la terna elegida y se presentó ante el Senado. Sin embargo, el nuevo gobierno llegó con aires de cambio. El 6 de octubre de 2020, el Ministerio de Desarrollo Productivo, arrogándose atribuciones impropias, emitió una resolución por la que dejó sin efecto el proceso. La animosidad se percibió en su texto: "Se revoca por razones de ilegitimidad la resolución N° 638 del 1º de octubre de 2019 […] y deja sin efecto la aprobación de las ternas resultantes […] Por otra parte, declara la nulidad absoluta e insanable de todo lo actuado". La ANC aún no funciona y todo el régimen de defensa de la competencia mantiene la anterior estructura. Esto no quiere decir que deba dejarse de lado la ley 27.442, sino justamente lo contrario.

La experiencia de varias décadas de aplicación de sistemas legales de defensa de la competencia demuestra que puede ser un arma de doble filo. Cuando falta el criterio se pueden ocasionar más perjuicios que beneficios. Por ejemplo, la definición de dominio de mercado no debe desconocer la competencia real o potencial de las importaciones. Tampoco se debe ignorar la sustituibilidad de productos diferentes pero que satisfacen una misma o muy parecida necesidad. Previniendo la conveniencia de alguna flexibilidad, la ley vigente, en su artículo 29, dice: "El Tribunal de Defensa de la Competencia, de conformidad con lo que establezca la reglamentación, podrá por decisión fundada expedir permisos para la realización de contratos, convenios o arreglos que contemplen conductas incluidas en el artículo 2° de la presente, que a la sana discreción del tribunal no constituyan perjuicio para el interés económico general". El nuevo proyecto de la senadora Almirón deroga este artículo.

La aspiración del oficialismo de ocupar mayores espacios ejecutivos no debe afectar las instituciones ni los marcos legales en desmedro de la seguridad jurídica

Otra delicada cuestión es la que se refiere a la autorización de fusiones, compras de empresas y concentraciones. Este tema fue introducido en 1999 en el régimen de defensa de la competencia cuando la ley 25.156 derogó la 22.262. Desde entonces, los usos y costumbres fueron marcando el camino de aplicación. Aquella ley permitía no caer en el extremo de impedir inversiones por el solo hecho de requerir morosas aprobaciones previas. Cuando el régimen es aplicable, pero la evidencia es que una operación no lleva a una situación de abuso posible, se suelen cerrar las operaciones con cláusulas apropiadas de resolución en el improbable caso de una invalidación posterior. La ley 27.442 va al sistema de aprobación previa con tiempos límites para que ello ocurra. Sin embargo, al no haberse constituido la ANC, esta disposición aún no ha sido aplicable. El nuevo proyecto es riguroso en cuanto a las aprobaciones previas de compras con concentración. Amplía además el mencionado concepto de concentración incluyendo los acuerdos participativos de cualquier tipo que den lugar a una actuación comercial unificada; abre un espacio demasiado amplio para la arbitrariedad de la autoridad de aplicación.

En definitiva, el nuevo proyecto no suma, sino que resta valor. No resulta verosímil la versión de que esta reforma está dentro de los pedidos del Fondo Monetario Internacional. Tal vez lo que el ente reclame sea precisamente la rápida formación de los órganos creados por la ley vigente. La aspiración del oficialismo de ocupar mayores espacios ejecutivos no debe afectar instituciones ni marcos legales que menoscaben la seguridad jurídica. Lo que en este caso corresponde es constituir la Autoridad Nacional de la Competencia, dar plena vigencia a la ley 27.442 y abandonar el proyecto de reforma.