¿Cómo sigue la película tras el cierre de Megaupload?

La semana del 16 de enero pasado fue indudablemente una semana histórica para Internet. En concreto tres hechos fueron reveladores de importantes cambios que, indudablemente, se avecinan en el mundo y el negocio de las nuevas tecnologías y de la propiedad intelectual.

El miércoles 18 de enero se llevó a cabo a nivel mundial la primer huelga y apagón virtual contra los proyectos de ley SOPA (Stop Online Piracy Act) y PIPA (Protect IP Act) que se esperaban debatir en el Congreso de los Estados Unidos y que tienen por objeto combatir la piratería de contenidos en Internet. La presión pública ejercida por los defensores de la libertad de expresión e intercambio de contenidos en Internet fue imparable; una verdadera "revolución horizontal": Twitter estalló repitiendo hasta el cansancio "#STOPSOPA" y los perfiles de Facebook no fueron menos. Los principales proveedores de servicios de Internet (ISP) y Redes Sociales como Google y Facebook manifestaron su desacuerdo con el tratamiento de ambas leyes. Un comunicado de la Casa Blanca siguió la misma línea. Wikipedia directamente no operó sus servicios el mismo miércoles junto a otros sitios web.

En conclusión el tratamiento de ambos proyectos fue "demorado" hasta nueva aviso no obstante el senador Lamar Smith (congresista republicano por Texas e impulsor del proyecto SOPA) manifestó que se reanudaría el debate, luego de un mayor consenso popular.

La comunidad tecnológica de EE.UU lidera la oposición a las leyes. Por su parte la Cámara de Comercio de EE UU, uno de los grandes grupos a favor de la legislación, alegó que la piratería cuesta a la industria americana más de U$S 135.000 millones al año.

Luego de semejante despliegue de protestas a nivel mundial durante los primeros tres días de la semana, el jueves 19 de enero por la tarde se conoció que el Departamento de Justicia de Estados Unidos, junto al FBI, habían dispuesto el cierre del sitio de almacenamiento y descargas de contenidos online denominado Megaupload.com . Siete personas y dos corporaciones (Megaupload Limited y Vestor Limited) están acusadas en Estados Unidos de dirigir una organización criminal internacional, responsable de la piratería online de un sinnúmero de material protegido por derechos de autor a través de Megaupload.com y otros sitios relacionados, causando daños a la industria por más de 500 millones de dólares.

Las personas detenidas en el mega operativo (algunas excarceladas bajo fianza luego) y ambas compañías mencionadas habían sido acusadas el 5 de enero pasado por el Gran Jurado del Distrito Este de Virginia de participar en una conspiración de crimen organizado para cometer infracciones de copyright y lavado de dinero.

La acusación consta de 72 páginas y se caratula "Unites States of America vs Kim Dotcom y otros". Las fotos del fundador del reconocido servidor y de su espectacular mansión inmediatamente circularon por cuando sitio web existe.

En respuesta inmediata el grupo de hackers internacional denominado "Anonymous" atacó, entre otros, el sitio web del Departamento de Justicia de los EEUU y al de la productora cinematográfica Universal dejándolos inoperables. Los ataques continuaron en los días siguientes.

Los fundamentos de la acusación a Megaupload

La acción impulsada por la justicia americana en el distrito de Virginia representa el caso criminal más importante sobre violación del copyright presentado en Estados Unidos, pero no es el único en el mundo. Algunos antecedentes ya los he mencionado en otras publicaciones de esta misma editorial.

Citar cada uno de los cargos formulados a los acusados directos y a las terceras compañías involucradas sería tedioso para el lector. Lo que podemos decir, luego de leer semejante documento, es que la acusación es sólida e involucra a muchos otros importantes jugadores de la web que deberán presentarse ante el gran jurado a dar explicaciones. Por ejemplo en la página 40 de la acusación se hace referencia al sitio Taringa.net como importante sitio de enlace utilizado por los usuarios de Megaupload. También se menciona a otros sitos tales como seriesyonkis.com , surfthechannel.com , sharebee.com , links.net , cinetube.es y megauploadforum.net .

En concreto la acusación refiere que los acusados han actuado en violación de la sección 512 de la "Digital Millenium Copyright Act" y a los "puertos seguros" que tal norma contempla ya que (i) por un lado no dieron curso a distintos pedidos de baja de contenidos protegidos por derechos de autor, esto es, no dieron respuesta al procedimiento de "notice and take down" previsto por la DMCA y (ii) por otro lado poseen un conocimiento actual y concreto de que muchos de los materiales almacenados violan derechos de propiedad intelectual, reciben un beneficio económico por la actividad que realizan y no han restringido o bloqueado el acceso a ese material en los servers que ellos mismos controlan. No existe puerto seguro si se conoce la ilicitud. NO se puede sostener válidamente que no se conoce la ilicitud cuando la misma es vox populi, notoria y obvia. Ante la existencia de una duda razonable que permita sostener que se conocía la ilicitud del contenido alojado en el servidor, el "puerto seguro" deja de serlo.

Una vez más la acusación pone a descubierto la figura del "facilitador" (contributory infringement) de acceso a contenidos por los cuales "no se paga"; de la "infracción coadyuvante" (contributory infringement) y de la responsabilidad indirecta (vicarious liability) por la difusión no autorizada de obras protegidas por derechos de propiedad intelectual, doctrina que fue utilizada por la justicia americana en algunos de los precedentes que he citado en anteriores publicaciones.

La legislación en Estados Unidos, Europa, Argentina y América latina

La legislación aplicable a los Proveedores de Servicios de Internet (ISP) no es uniforme a nivel mundial. En algunos países, como en Argentina, no existe legislación especial.

En los Estados Unidos y para los asuntos relacionados con la Propiedad Intelectual la "Digital Millenium Copyright Act" (DMCA) del año 1998 establece reglas propias para cada especie de proveedor de servicios de Internet (ISP), entre los que se encuentra Megaupload.com.

El art. 512 de la DMCA establece los denominados "safe harbors" (puertos seguros), es decir, cuatro supuestos en los cuales las actividades de los proveedores de servicios de Internet quedan exentos de la obligación de reparar los daños ocasionados como consecuencia de las infracciones a los derechos de la propiedad intelectual concretadas por terceros.

La apuesta de los proyectos SOPA y PIPA es fuerte y de ser aprobados, como están redactados, ofrecen como interrogante como jugarán con el resto del ordenamiento juridico internacional en materia de propiedad intelectual

Esas situaciones son descriptas en distintos incisos de la referida norma. Se establece asimismo un procedimiento de notificación de las infracciones, denominado "notice and takedown", expresión que significa quitar (takedown) de Internet los contenidos que se denuncia que están en infracción luego de recibida la notificación pertinente (notice). Al recibir esta notificación el ISP debe actuar rápidamente para bloquear el acceso al contenido. De no actuar en la forma indicada podrá ser considerado responsable por la infracción, conforme las estipulaciones que la norma establece.

En Europa, por ahora y con criterio similar, la Directiva Europea 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo Europa exime de responsabilidad al ISP por contenidos publicados por terceros en la medida en que: a) no haya originado el mismo la transmisión; b) no seleccione el destinatario de la transmisión y c) no seleccione ni modifique los datos transmitidos. Asimismo se consagra el principio de "ausencia de obligación general de vigilancia" que exime al ISP del deber de monitorear los datos que transmita o almacene.

En España se reglamentó a fin de 2011 la Ley Sinde que comenzará a rodar el primero de marzo del corriente año. Ha sido fuertemente criticada y a su respecto ya me he referido en una anterior columna de esta misma editorial.

En nuestro país y en Latinoamérica hay mucho por hacer en materia de propiedad intelectual e Internet. En Argentina el tema requiere de una adecuada actualización a la ley de propiedad intelectual argentina 11.723 que data del año 1933. En Latinoamérica sucede lo mismo.

¿Cómo juegan SOPA y PIPA frente a Megaupload?

Del análisis de ambos proyectos de ley me han surgido distintos interrogantes. La redacción es amplia y en algunos aspectos requiere precisión que entiendo será inevitable de prosperar estos proyectos o la justicia tendrá que adecuarlos posteriormente mediante una lógica interpretación.

Pero es evidente que ambos proyectos de ley implican una modificación al régimen legal americano por algunas breves razones que menciono a continuación: (a) se incorpora una obligación de monitoreo de contenidos a los ISP para la detección de aquellos que violen propiedad intelectual (carga de vigilancia); (b) el Departamento de Justicia Americano podrá obtener una orden judicial para bloquear el acceso a cualquier sitio o blog extranjero que aloje contenidos protegidos por derechos de autor o faciliten su descarga: Ej: Cuevana.tv; (c) El Departamento de Justicia podrá obtener una orden judicial para ordenar a los Buscadores de Internet (Google, Yahoo, etc) que eliminen, bloqueen y dejen de indexar resultados de búsqueda con contenidos protegidos por derechos de autor o impedirles cobrar beneficios de anunciantes y (d) se responsabiliza a los usuarios que linkeen contenidos protegidos por derechos de autor; entre otras cosas.

La apuesta de los proyectos SOPA y PIPA es fuerte y de ser aprobados, como están redactados, ofrecen como interrogante como jugarán con el resto del ordenamiento juridico internacional en materia de propiedad intelectual.

Los proyectos proponen fuertes sanciones penales y, por supuesto, reparaciones patrimoniales para todos aquellos que se involucren en acciones de piratería.

¿Cómo sigue la película?

La problemática que plantean SOPA, PIPA y el cierre del principal sitio de intercambio de contenidos Megaupload no es novedosa.

A principios del mes de junio de 2011 los representantes del G8 se reunieron con los CEO de las Compañías de nuevas tecnologías más rentables del planeta para debatir sobre distintas cuestiones vinculadas al universo de la Web, entre ellas, la protección de derechos de autor en Internet. Nicolas Sarkozy abogó por una Internet más "civilizada" que cumpla la ley y genere confianza e insistió en la necesidad de que los derechos de autor sean respetados. Por su parte Mark Zuckerberg, el multimillonario CEO de Facebook, fue claro en su postura de evitar mayores regulaciones y mantener una Internet sin restricciones afirmando que existen mecanismos de autorregulación para construir confianza en Internet.

Las posiciones que han sido descriptas son un reflejo de lo que esta pasando en estos días, que a mi entender transitan por la búsqueda de soluciones integrales y razonables que contemplen un adecuado equilibrio entre los intereses en juego, esto es, por un lado la actividad y el negocio del cine y la música y el de los los propios autores y creadores de obras que ponen en juego su intelecto y su esfuerzo para "crear una obra" y por otro lado la legítima pretensión de los usuarios y consumidores de compartir libremente contenidos en línea.

Para ello es necesario el dialogo y la búsqueda de soluciones consensuadas que vayan más alla del territorio de los estados, precisamente por el carácter "extraterritorial" de Internet.

No creo que la autorregulación sea la definitiva solución aunque la costumbre puede ser fuente regulatoria de algunos comportamientos en la red generados de manera espontánea por los usuarios, tal cual sucedía a comienzos de la utilización de Internet. Esta "autorregulación" podía ser efectiva en ese momento pero el actual crecimiento de la red requiere un marco jurídico integral. Creo en la autorregulación, pero no me parece suficiente.

A mi entender y en definitiva, teniendo en cuenta el carácter extraterritoral de la web que no puede ser concebida como "tierra sin ley o alta mar" (mare liberum), la problemática de la propiedad intelectual en Internet deberá encauzarse con tratados internacionales que regulen estas materias o leyes modelo como la de UNCITRAL en materia de comercio electrónico o un definitivo código informático de normas. Pero estas posibles soluciones aparecen lejanas y requieren de un amplio debate.

¿Cómo juegan los contenidos lícitos alojados en Megauploud? ¿Y su privacidad? ¿No generará esta situación dudas en aquellos que guardan sus bases de datos en la nube (cloud computing)?

Por ahora la comunidad internacional que defiende la libertad de circulación de contenidos en Internet ha ganado la primer batalla contra SOPA y PIPA y ha recibido como respuesta la intervención de uno de los principales sitios de almacenamiento y descargas de contenidos online (Megauploaud.com). Inmediatamente "Anonymous" contraataco y puso el partido 2 a 1.

A todo ello agregamos nuevos interrogante: ¿Cómo juegan los contenidos lícitos alojados en Megauploud? ¿Y su privacidad? ¿No generará esta situación dudas en aquellos que guardan sus bases de datos en la nube (cloud computing)?

A los representantes de los Estados les queda la difícil tarea de encontrar soluciones equilibradas que no traspasen la frontera de otros Estados con inevitables conflictos de competencia judicial y leyes aplicables que, Dios sabe, como habrán de rodar en el futuro ante los nuevos proyectos de ley que se están ensayando en los Estados Unidos.

Esto recién empieza y promete nuevas batallas, nuevas protestas, nuevas detenciones y nuevos desafíos legislativos en un ámbito donde aparecen en juego nada mas y nada menos que dos derechos fundamentales del hombre: la libertad y la propiedad privada.