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En qué casos se pagará Ganancias por los cobros por despido o desvinculación laboral
La AFIP publicó una circular con sus criterios sobre la retención del impuesto; qué conceptos provocan controversias y reclamos judiciales y cuáles son las disposiciones legales más recientes
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LA NACIONSilvia Stang
El cobro del impuesto a las ganancias es un tema que, por diferentes razones, fue llevado muchas veces a la Justicia. Una de las discusiones que llegó en los últimos años a ese ámbito es el descuento o no descuento de la carga fiscal sobre los montos que se perciben por una desvinculación laboral. Citando fallos de la Corte Suprema de Justicia, la AFIP emitió una circular, que lleva el número 4 y que fue publicada hoy en el Boletín Oficial, para aclarar los alcances que, según su criterio, tiene el tributo en esos casos.
“Es una circular que, bajo el argumento de la ‘aclaración’, persigue cerrar hendijas o evitar fugas que se vienen dando, algo que demuestra que la prohibición de despidos no está impidiendo que haya egresos”, afirma el abogado laboralista Héctor García, socio del estudio García, Pérez Boiani & Asociados. La última frase se refiere a la medida del Gobierno que prohíbe los despidos desde los primeros días de la cuarentena de 2020 y, de no mediar una nueva prórroga, hasta el 31 de diciembre de este año.
Despidos o retiros voluntarios en general
La circular del organismo de recaudación incluye tres puntos, que contemplan diferentes situaciones o ítems. El primero se refiere a las “indemnizaciones o gratificaciones” percibidas, al ser desvinculados, por trabajadores que no sean directivos ni ejecutivos de compañías. Por esos montos no corresponde en ningún caso que se retenga el impuesto a las ganancias y eso está basado, según observa el tributarista César Litvin, en el fallo de la Corte Suprema de Justicia en “Negri, Fernando Horacio c/EN AFIP DGI”, citado en los considerandos de la circular oficial.
¿Qué dijeron los jueces en esa causa? Que lo cobrado tras un acuerdo de partes por una desvinculación laboral no debe ser alcanzado por Ganancias, por tratarse de un ingreso sin periodicidad ni permanencia en el tiempo, dos características que sí tienen los salarios o haberes previsionales que, a partir de determinados montos, tributan Ganancias. La causa judicial, que tuvo su resolución en el tribunal superior en 2014 (la desvinculación había ocurrido en 2004), no había puesto en debate la cuestión de la imposición sobre el monto de indemnización por antigüedad (la ley aclara que allí rige la exención), sino sobre la “gratificación por cese” dispuesta en el marco de un retiro voluntario.
Pagos a personal que ocupó cargos directivos
El segundo punto incluido en la normativa de la AFIP contempla el caso de quienes, tras haber sido directivos o ejecutivos, son desvinculados de una empresa, sea pública o privada. A diferencia de los demás trabajadores, aquí sí se le da alcance al impuesto a las ganancias, concretamente sobre los montos que excedan las indemnizaciones por despido previstas por la Ley de Contrato de Trabajo. La disposición, en rigor, no es de la AFIP (que, de hecho, no tiene atribuciones para decidir sobre el tema) sino de la ley 27.430, aprobada a fines de 2017.
¿Y quiénes son considerados ejecutivos o directivos de una empresa? Eso lo aclara el decreto reglamentario de la ley mencionada en el párrafo anterior, que especifica que se deben cumplir, a la vez, dos condiciones. Una es que la persona haya ocupado o desempeñado, en los 12 meses previos a la desvinculación, “cargos en directorios, consejos, juntas, comisiones ejecutivas o de dirección, órganos societarios asimilables, o posiciones gerenciales que involucren la toma de decisiones o la ejecución de políticas y directivas” adoptadas por los accionistas o socios. La otra condición es que la remuneración bruta que se considera para calcular la indemnización sea superior en al menos 15 veces el salario mínimo, vital y móvil.
Todo ello significa que si la desvinculación de alguien que ocupó un determinado cargo jerárquico ocurriera en el actual mes de octubre y el cobro superara la indemnización que por ley debe recibirse, se tributaría Ganancias sobre la cifra excedente si ese sueldo de referencia para el cálculo fuera de al menos $480.000.
En estos casos entra también en juego el efecto del fallo Vizzoti, dictado años atrás por la Corte Suprema, según consideran Analía Saitta y Andrés Tellado, socia y director, respectivamente, de Seguridad Social y Derecho Laboral de la firma KPMG. “Ya antes de la sanción de la Ley 27.430, la propia AFIP había aprobado su utilización para calcular las indemnizaciones legales de los trabajadores; el fallo Vizzoti determinó que un trabajador, por la aplicación del tope legal establecido en el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, no puede percibir una indemnización por antigüedad inferior al 67% del importe que le hubiera correspondido sin aplicación de ese techo”.
Para Litvin, en la diferenciación que hace la ley entre directivos y no directivos hay una afectación al principio de la igualdad, que no debería existir. “Ante una renta de la misma naturaleza, para ciertos sujetos no se genera un hecho imponible y para otros sí; eso es un privilegio para unos y una discriminación para otros”, evalúa, aunque aclara que el problema no es la nueva circular, sino la ley vigente.
Aguinaldo y vacaciones pendientes y pago por falta de preaviso, ¿pagan Ganancias?
La tercera cuestión aclarada en el escrito publicado en el Boletín Oficial se refiere a los pagos por conceptos devengados antes de la fecha del cese de la relación laboral. La circular cita como ejemplos las vacaciones no gozadas, el sueldo anual complementario, las bonificaciones convencionales, la indemnización por preaviso y los sueldos atrasados.
Según la opinión de García, en este punto es donde aparece una novedad que “está mal”. La novedad, dice, es que se considere que la suma cobrada en sustitución del preaviso por el despido quede alcanzada por Ganancias, cuando, en realidad, se trata de un monto que cumple con la misma condición que la indemnización por despido, en el sentido de que no es un ingreso que tendrá continuidad en el tiempo, sino que existe, justamente, debido a la finalización de la relación laboral que había generado la percepción habitual de dinero. “Es ahí donde se ve el afán fiscalista de esta aclaración de la AFIP”, dice el abogado.
Respecto de los montos por los conceptos ya devengados, si bien en teoría parecería claro que sí hay alcance de Ganancias (siempre que corresponda en función de los montos alcanzados por el tributo en cada período), García especifica que “en la práctica, muchas empresas engloban, de común acuerdo con el empleado, todos los ítems dentro del concepto llamado ‘pago extraordinario por egreso’, sin hacer retención de Ganancias”. Por esa razón, la normativa de la AFIP aclara que el descuento deberá hacerse “aunque el monto correspondiente a esos conceptos no sea identificado expresamente, o se lo subsuma bajo otro rótulo”.
Saitta y Tellado consideran que, como en los dos primeros puntos del escrito se repite de alguna forma algo ya dispuesto por una ley, lo que pretende la circular de la AFIP es exteriorizar el criterio fiscal con respecto a los rubros de la liquidación final de una relación laboral -más allá de la indemnización o la gratificación-, ya que hubo conflictos vinculados con la retención del impuesto sobre conceptos como el preaviso, las vacaciones no gozadas o el proporcional del aguinaldo. “Existen algunos precedentes de la Justicia Laboral y del Tribunal Fiscal de la Nación, en los cuales se ha sostenido un criterio contrario al del Fisco”, mientras que en otros casos si se avaló la posición del organismo, según describen.
