El verdadero capital del RIGI: la seguridad jurídica
Más que beneficios fiscales a la inversión, lo que el régimen ofrece es la garantía de que las reglas de juego no van a cambiar
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A poco más de dos años de su creación por la ley bases, el Régimen de Incentivo para Grandes Inversiones (RIGI) exhibe números que pocos anticipaban: más de veinte proyectos aprobados, que comprometen inversiones por más de 65.000 millones de dólares, y una cartera de iniciativas en evaluación que triplica esa cifra. Cobre y litio en la cordillera, gas natural licuado en Río Negro, oleoductos, parques eólicos y plantas industriales.
Suele atribuirse este éxito a los beneficios fiscales, aduaneros y cambiarios del régimen, y sin duda cuentan. Pero ningún inversor compromete miles de millones de dólares a treinta años en un país con nuestra historia sólo porque le bajen diez puntos del impuesto a las ganancias. Lo que el RIGI ofrece, antes que nada, es algo que en la Argentina ha escaseado durante décadas: la garantía de que las reglas no van a cambiar a mitad del camino.
La minería conoce bien esa historia. En 1993, la ley de inversiones mineras prometió a quienes invirtieran en el país estabilidad fiscal por treinta años. Años después llegaron nuevos tributos y derechos de exportación, y en 2012 la Corte Suprema, en el caso “Minera del Altiplano”, admitió que los impuestos podían aumentarse pese a la estabilidad otorgada, siempre que no se alterara la “carga tributaria general” de la empresa; y puso sobre el inversor la carga de probar lo contrario. La estabilidad prometida quedó reducida a poco.
El RIGI fue diseñado para que eso no vuelva a ocurrir, y lo hace sobre cuatro pilares.
El primero es una estabilidad tributaria, aduanera y cambiaria por treinta años, formulada sin ambigüedades: el inversor puede rechazar cualquier tributo nuevo o cualquier aumento de alícuotas, conserva los beneficios aunque el régimen sea derogado y se beneficia de toda reducción futura. La doctrina de “Minera del Altiplano” no tiene aplicación en este esquema.
El segundo es la naturaleza contractual del vínculo. La adhesión del inversor y su aprobación por el Estado configuran un verdadero contrato administrativo, con derechos y obligaciones recíprocos y exigibles. Esos derechos se incorporan al patrimonio del inversor y quedan protegidos por la garantía constitucional de la propiedad, como lo ha reconocido la Corte Suprema desde el caso “Bourdieu” de 1925 y, para los regímenes de promoción, en “Metalmecánica” de 1976.
Esto no es menor. El respeto a los contratos -el viejo principio de que lo pactado obliga- es la base de toda economía que aspire a atraer capitales. Cuando el Estado contrata, no puede desentenderse de su palabra por razones de conveniencia ni alterar unilateralmente lo acordado sin hacerse cargo de las consecuencias. La Argentina conoce bien el costo de olvidarlo: tras la crisis de 2001, la emergencia sirvió para dejar de lado innumerables contratos, y el país lo pagó con décadas de desconfianza y ausencia de inversión, además de más de cuarenta demandas ante tribunales arbitrales internacionales en apenas cinco años, que lo convirtieron durante dos décadas en el país más demandado del mundo. El RIGI parte de la premisa opuesta: el inversor no queda librado a la buena voluntad del gobierno de turno, sino amparado por un vínculo jurídico que obliga al Estado tanto como a él.
El tercero, y quizás el más significativo, es el arbitraje internacional. En un arbitraje, las partes de un conflicto, en lugar de acudir a los jueces de un país, someten su disputa a árbitros -por lo general, juristas de reconocido prestigio- cuya decisión, el laudo, es obligatoria como una sentencia. Es internacional cuando se desarrolla fuera de la jurisdicción de las partes, ante instituciones y bajo reglas de alcance global, y sus laudos pueden ejecutarse en la gran mayoría de los países gracias a convenciones como la de Nueva York de 1958. Es, además, la columna vertebral del sistema internacional de protección de inversiones: el mecanismo que prevén los casi cincuenta tratados bilaterales de inversión vigentes en la Argentina. La novedad del RIGI es que lo consagra en una ley nacional.
El régimen pone a disposición del inversor tres de los foros más prestigiosos del mundo: el Ciadi (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones), creado en 1965 en el ámbito del Banco Mundial, con sede en Washington y especializado precisamente en disputas entre Estados e inversores; la Cámara de Comercio Internacional (ICC), con sede en París, una de las instituciones arbitrales más utilizadas del mundo; y la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya, creada en 1899, con una larga experiencia en controversias en las que es parte un Estado. La elección no la hace el Estado: es una opción a favor del inversor, que puede escoger el foro que mejor se ajuste a su proyecto. Antes de acudir al arbitraje, las partes deben intentar una negociación amistosa durante ciento ochenta días.
Puede afirmarse que el RIGI es lo suficientemente robusto para resistir incluso a futuros gobiernos de corte populista
Las reglas buscan, además, una neutralidad plena. Salvo en el Ciadi, que tiene su propio sistema, la sede del arbitraje debe estar fuera del país; el procedimiento puede tramitar en español o en inglés; y los árbitros no pueden ser argentinos ni tener la nacionalidad del accionista mayoritario del inversor. La reglamentación sumó el Panel RIGI, integrado por tres profesionales -entre ellos un abogado- que acompañan la ejecución del proyecto y pueden intervenir en las diferencias que surjan. Y ningún mecanismo puede imponerse sin el consentimiento expreso del inversor.
No es un detalle. El arbitraje internacional protege al inversor frente a lo que más teme: quedar librado, ante un incumplimiento del Estado, a un juicio contra ese mismo Estado ante sus propios tribunales. Nadie va a comprometer inversiones de miles de millones de dólares si su única garantía es la justicia contencioso administrativa argentina, donde un juicio contra el Estado puede durar más de veinte años: casi tanto como la vida del propio proyecto. A ello se suma que, más allá de la reconocida calidad de muchos de nuestros magistrados, el inversor extranjero suele percibir que un tribunal nacional llamado a juzgar al propio Estado no le ofrece la misma neutralidad que un foro ajeno a ambas partes. Las instituciones arbitrales internacionales, en cambio, se han forjado precisamente en la cultura del respeto a los contratos: su razón de ser es hacer cumplir lo pactado tal como fue acordado, y su prestigio depende de ello. Para quien invierte a treinta años, esa garantía vale tanto como cualquier exención impositiva. Es, en rigor, la que hace creíbles a todas las demás.
El costo de romper las reglas será tan alto que ningún gobierno, cualquiera sea su signo, tendrá incentivos para intentarlo
La fortaleza de este mecanismo no es teórica: la Argentina la conoce en carne propia. En casos como CMS Gas Transmission (2005), Azurix (2006) o Compañía de Aguas del Aconquija y Vivendi (2007), los tribunales del Ciadi condenaron al país por no haber respetado los compromisos asumidos con los inversores. Y en el caso de Suez, Aguas de Barcelona y Vivendi, vinculado con la concesión de Aguas Argentinas, el laudo de 2015 -confirmado en 2017, cuando se rechazó su anulación- rondó los 400 millones de dólares. En 2013, tras años de resistencia, el propio Estado terminó cancelando con bonos, y con una quita, las condenas de cinco litigios arbitrales. La lección es clara: los laudos arbitrales se cumplen. Aun los gobiernos que los repudian terminan acatándolos, porque la alternativa es quedar aislados de los mercados de crédito y de inversión.
Por eso puede afirmarse que el RIGI es lo suficientemente robusto para resistir incluso a futuros gobiernos de corte populista. Un gobierno podrá cambiar de rumbo -está en su derecho-, pero no podrá desconocer los derechos de quienes invirtieron bajo el régimen: la estabilidad sobrevive a la derogación de la ley, esos derechos están amparados por la Constitución y, si el Estado incumple, el inversor no dependerá de la buena voluntad del gobierno de turno ni de sus tribunales, sino de un laudo internacional que, como enseña nuestra propia experiencia, tarde o temprano se ejecuta. En el peor de los escenarios -ojalá nunca ocurra-, si un futuro gobierno pretendiera desconocer los compromisos del RIGI, los inversores se harían acreedores de cuantiosas indemnizaciones, que terminaría pagando el conjunto de los argentinos. Esa es, paradójicamente, la mejor garantía de que no ocurra: el costo de romper las reglas será tan alto que ningún gobierno, cualquiera sea su signo, tendrá incentivos para intentarlo.
Hay, además, un efecto menos visible pero igualmente poderoso. Cada empresa que decide invertir bajo el RIGI se convierte en custodia de las reglas de juego. Los proyectos aprobados involucran a compañías de Estados Unidos, Europa, Canadá, Australia, Corea del Sur o China, y detrás de cada una de ellas hay un gobierno interesado en que sus inversiones no sean expropiadas ni afectadas. La estabilidad del régimen deja así de depender solo de la voluntad de los gobiernos argentinos y pasa a estar respaldada por una red de intereses internacionales que difícilmente acepte un retroceso. Afectar a la vez las inversiones de tantos países tendría un costo enorme, económico y diplomático: ningún gobierno podría enfrentarse al mismo tiempo con las principales economías del mundo sin pagar un precio que la Argentina no puede permitirse. Ese costo es, también, una garantía. Solo un gobierno hipotético -e improbable- dispuesto a aislar al país del mundo, al estilo de Corea del Norte, podría ignorarlo. Y aun en ese caso extremo, los inversores conservarían sus laudos indemnizatorios y las distintas vías internacionales para ejecutarlos sobre los bienes comerciales del Estado en el exterior. En otras palabras, la protección de los contratos no descansará sólo en un buen diseño jurídico, que lo es: descansará también en el propio capital que ingresa, que no permitirá que se alteren las reglas bajo las cuales decidió invertir. El RIGI no solo atrae capitales; fortalece en la Argentina las reglas básicas de una economía de mercado.
El cuarto es la extensión de la estabilidad a las provincias que adhieren al régimen, que se comprometen a no crear nuevos gravámenes ni aumentar los existentes para los proyectos adheridos. Dieciséis provincias y la Ciudad de Buenos Aires ya lo han hecho.
A estas garantías se suma otra, menos conocida pero igualmente relevante: el régimen sancionatorio. El RIGI no permite que la Administración prive al inversor de sus beneficios por una simple decisión unilateral. El cese definitivo de los incentivos a título de sanción exige la previa sustanciación de un sumario administrativo, con pleno derecho de defensa, y solo se produce cuando la sanción queda firme o existe sentencia firme del tribunal arbitral competente. El inversor sabe, así, que no perderá sus derechos por un acto arbitrario del gobierno de turno, sino únicamente al cabo de un procedimiento rodeado de todas las garantías del debido proceso.
Esto es clave: el Estado no puede ejecutar por sí mismo la rescisión de un proyecto RIGI invocando un incumplimiento del inversor. Si el inversor cuestiona esa decisión, al tratarse de una controversia en el ámbito del RIGI puede llevarla a arbitraje internacional, y será un tribunal arbitral -y no el propio gobierno que la adoptó- el que tenga la última palabra. Ahí está la garantía.
Hoy la Argentina ha retomado la senda del respeto a los contratos, y el RIGI es una de sus expresiones más claras. Hace un siglo, la Corte Suprema advirtió que los privilegios que el Congreso concede para promover la prosperidad del país comprometen la fe pública de la Nación. Esa es, en definitiva, la apuesta del RIGI. La ley ya hizo su parte: ofreció reglas claras, estables y exigibles. Ahora le toca al Estado -en todos sus niveles y en los próximos gobiernos- honrarlas y respetar los contratos que celebra. De ello depende que estos más de 45.000 millones de dólares sean el comienzo de una nueva etapa y no otra promesa incumplida.
Ezequiel Cassagne es profesor derecho administrativo (UBA)
