2x1 en lesa humanidad: un día de pesca en la Comisión de Juicio Político

Ir de pesca -fishing expedition, en el derecho anglosajón-, es un término que utilizan los abogados cuando quien interroga a un testigo no dispone de la preparación del caso y lanza sus preguntas como un anzuelo a mar abierto por si pica algo. Es una actitud por lo menos riesgosa y responde a que no se domina el derecho, no se controla el proceso y, por sobre todo, no se tiene una teoría del caso.

El Frente de Todos dirige un juicio político contra los cuatro jueces de la Corte Suprema. Desde entonces, la acusación hacia Rosenkrantz y Rosatti por el dictado de los fallos del 2x1 atenta contra el derecho penal liberal, es decir, contra la Constitución Nacional. Las denuncias presentadas por “mal desempeño” al dictar el fallo “Muiña”, y luego el voto en disidencia en el fallo “Batalla” emitido por Rosenkrantz, prueban ser ejemplos de lo contrario. Es decir, de un Poder Judicial independiente que aplica lisa y llanamente el derecho vigente y que no distingue el 2x1 entre delitos ordinarios y de lesa humanidad.

Pero en la descripción de esta afrenta constitucional, lamentablemente la prédica se ha quedado corta. El 21 de marzo de 2023, en la Comisión de Juicio Político, diputados de ese partido fueron de pesca. Pretendieron informar su hipótesis de investigación (o una de sus múltiples e indescifrables variables) con los testimonios de dos vocales de Rosenkrantz: Federico Morgenstern y Sebastián Elías. El resultado fue un papelón monumental que oscila entre la comedia y la tragedia institucional. El propósito de este comentario es relatarlo.

Se puede comenzar por el cargo formulado contra los jueces en palabras de la presidenta de la Comisión, Ana Carolina Gaillard:

“La hipótesis es que queda firme el amparo de la doctora Highton por la no apelación del Ministerio de Justicia y al mes sale el fallo “Schiffrin”, que estaba desde hacía tiempo en la Corte, que estuvo un mes y cuatro días en la vocalía de Rosenkrantz y sale casualmente un mes después de que queda firme el amparo de la doctora Highton; que si hubiese salido “Schiffrin” antes, Highton no seguiría en la Corte, y que producto de que Highton sigue en la Corte hacen mayoría para el fallo “Muiña”, que lo que hace es retrotraer toda una doctrina y una jurisprudencia establecida por la Corte y una política de Estado… ¿Por qué ubico la situación y el caso? Porque no estamos discutiendo el fallo…”

Una teoría del caso debe ser una explicación simple, única, creíble y autosuficiente de los hechos ocurridos. Pero en la hipótesis transcripta, se descartan de lleno los dos primeros requisitos. En primer lugar encontramos la simpleza, un requisito exigido por el reglamento de la Comisión remitiendo al artículo 114 bis del reglamento de la Cámara de Diputados.

Explicar los supuestos acuerdos espurios denunciados por Gaillard “sin discutir el fallo” no parece sencillo. Como lo señalaron Morgenstern y diputados de la oposición, en la denuncia de la diputada Siley se afirma que el fallo “Muiña” violó tratados internacionales, por lo que sí se los acusó por el contenido de sus fallos.

Luego, y sin solución de continuidad, Gaillard pasó a una nueva acusación por un acuerdo con el gobierno anterior. Y el 21 de marzo, a una nueva acusación que involucra a Highton de Nolasco, el fallo “Muiña” y el fallo “Schiffrin”. Todo esto se debe probar… ¿sin discutir los fallos? Parecería que la simpleza se ha lanzado por la borda.

En segundo lugar, y como acabamos de describir, esta hipótesis no es única sino múltiple. Cuando se citó a los testigos el 21 de marzo, la diputada Siley había acusado a los jueces por una cosa, mientras que Gaillard por otra. En cualquier tribunal esta situación sería nula por violar el principio de congruencia, pero en la Comisión se dispuso seguir adelante.

¿Qué ocurre con los requisitos de credibilidad y autosuficiencia? Por un lado, la credibilidad se construye con la información que dan los testigos, quienes dotan de verosimilitud la hipótesis. Por el otro, la autosuficiencia alude a que se pueda dar una explicación lógica de lo relatado considerando todos los hechos de la causa. Para determinar si ambos requisitos se cumplen, se puede profundizar más en el testimonio de Federico Morgenstern, quién es asesor penal de Rosenkrantz.

En la primera parte de su declaración, la diputada Siley le anuncia que comenzará a hacerle preguntas “respecto del caso que fue citado… que es el conocido caso ‘Muiña’ y otros” (a pesar de que, nuevamente, la propia presidenta Gaillard exigió que la hipótesis se probase sin discutir el fallo). Sin más rodeos y con poca preocupación por la coherencia, podría resumirse esta primera parte con la siguiente pregunta: ¿cómo se gestó “Muiña”?

La respuesta de Morgenstern fue muy clara: recibió el legajo, lo estudió durante varios meses, lo informó, lo discutió con otras vocalías y luego, mediante acuerdo de ministros, salió la sentencia. En sus palabras: “La lógica de un tribunal colegiado, cuando no se hace una disidencia, es interactuar con otras vocalías y recibir sugerencias, etcétera”. Es decir, un día más en la oficina o, en palabras de su propio acusador, el diputado Tailhade: “buscando la adhesión, que sería lógico”.

No obstante esta lógica reconocida por su colega acusador, Siley insistió en el intento de probar un acuerdo espurio. Preguntó entonces “¿cómo es posible que la doctora Highton haya adherido al voto del doctor Rosenkrantz sin que haya luego pasado por su vocalía?” Morgenstern respondió: “muy fácil: tenía fotocopias y su letrado y ella misma discutieron el tema con nuestra vocalía”.

Se apreciará, entonces, las consecuencias de por qué un abogado no debe ir a la pesca cuando no hay nada que pescar, porque no se debe preguntar sobre la Corte cuando se desconoce cómo funciona el máximo tribunal. No se puede denunciar a un trabajador por ir a la oficina, más aún si se tiene el poder de desestimar la denuncia o, peor aún, si uno es autor de la denuncia misma.

Ante el fracaso de las primeras preguntas, se intentó arrojar un anzuelo más grande en la segunda parte del interrogatorio. Así, Siley le preguntó a Morgenstern a qué se debió el hecho de que Rosenkrantz mantuviera su voto después de la sanción casi unánime de la ley 27.362, cuando “tanto el doctor Rosatti, como la doctora Highton, volvieron a la doctrina tradicional de la Corte”. Esta nueva ley buscó aclarar retroactivamente que la ley del 2x1 no era para condenados por delitos de lesa humanidad.

Esta pregunta tergiversa la jurisprudencia previa de la Corte Suprema, y Morgenstern la impugnó de inmediato. Y es que, como se mencionó, se han dado tantos pasos en la dirección equivocada que hoy resulta difícil remontarse al pasado. Pero el pasado es el pasado y no se puede borrar, por lo que al remontar la historia se advierte que no había ninguna “doctrina tradicional de la Corte” en contra del 2x1, al contrario.

En el fallo “Jofré” de 2004, otro precedente de lesa humanidad, los jueces Zaffaroni, Belluscio y Vázquez votaron en disidencia para que se aplique siempre la ley penal más benigna en el tramo de los delitos permanentes. La importancia de su voto no puede subestimarse, porque fue la posición que más tarde citó la Procuración y la Corte para conceder el 2x1 a un condenado por delitos ordinarios en el fallo “Arce” del año 2008.

A su vez, en 2013, la Corte dejó firme una concesión del 2x1 en el fallo “Simón”, otro condenado por delitos de lesa humanidad que salió en libertad poco después. Este criterio lo mantuvo Zaffaroni cuando todos sus colegas, meses después, cambiaron de idea, dejando firme un rechazo a la concesión del 2x1 en el fallo “Rei”. Curiosamente, no hubo ninguna marcha durante esos años, ni se citaron los fallos “Simón” de 2005, “Mazzeo” o “Arancibia Clavel” invocados por la diputada Siley o Moreau durante la audiencia.

En lo referido al fallo “Schiffrin” y la permanencia en el cargo de Highton de Nolasco después de sus 75 años, Morgenstern recordó que en 2014 el juez Petracchi también se mantuvo en el cargo después de esa edad. Ello fue posible porque el entonces Ministro de Justicia de la presidenta Cristina Kirchner, Julio Alak, no apeló un fallo a su favor.

Nótese bien: Morgenstern no está diciendo que un fallo esté bien y otro esté mal. Simplemente nos está señalando que es falso afirmar una “doctrina tradicional de la Corte”. De hecho, Rosenkrantz votó en disidencia en el fallo “Schiffrin”. Pero para desconcierto del sistema adversarial, la presidenta Gaillard lo interrumpió en varias oportunidades y, al mejor estilo de juez y parte, argumentó sobre lo dicho sin que nadie se lo pidiera.

La creme de la creme de la mala litigación vino cuando Siley hizo la siguiente pregunta: “¿Sabe si el doctor Rosenkrantz tuvo en cuenta la abrumadora movilización de los pañuelos blancos en aquel entonces?” La lógica de la pregunta es tan desconcertante, como peligrosa; según la diputada “mayoría” mata “control de constitucionalidad”.

La respuesta, como le recordó Morgenstern a Siley, está en el voto de Rosenkrantz. En el considerando 9) se dice: “La validez constitucional de una ley no viene dada por el grado de su aceptación social ni por el intento de plasmar ciertos ideales -por loables que sean-, sino por su consistencia con el consenso intertemporal más profundo documentado en nuestra Constitución Nacional”.

Después de todo, el redactor del Código Penal vigente, Rodolfo Moreno, cita que el principio de ley penal más benigna “está en el artículo 18 de la Constitución: ‘Ningún habitante de la Nación Argentina puede ser penado sin juicio previo, fundado en ley anterior al hecho del proceso’”. Hoy, este principio también está previsto en el artículo 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el artículos 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, instrumentos con jerarquía supralegal.

Demostrada la ausencia de credibilidad y autosuficiencia en la hipótesis de investigación, corresponde cerrar el presente comentario con una advertencia para con el modelo de juzgamiento de la Constitución Nacional. El juzgamiento basado únicamente en rumores o trascendidos es característico de regímenes que se alejan cada vez más de la legalidad. Quizá para la próxima puedan aprender a pescar.

Abogado penalista