Hacia la liberación del cepo cambiario

Argentina tuvo múltiples períodos de control de cambios, pero nunca tuvo un régimen tan complejo y asfixiante como el vigente en la actualidad, tanto es así que se lo denomina comúnmente “cepo cambiario”. Hoy muy pocos los países que mantienen controles de este tipo, como -por ejemplo- Venezuela, Cuba, Rusia, Irán y algunos países africanos. El resto del mundo ha abandonado este tipo de restricciones, incluyendo casi todos los países de América Latina.

El control de cambios vigente se sostiene en varias normas legales de dudosa constitucionalidad que habría que derogar si se desea liberar el cepo cambiario y evitar la perpetuación de un régimen de peligrosa inseguridad jurídica para los ciudadanos y las empresas, debido a la amenaza de las sanciones penales de la Ley 19.359 (Régimen Penal Cambiario), que incluye hasta penas privativas de la libertad.

De acuerdo a la Carta Orgánica del Banco Central, la competencia para dictar las normas básicas en materia cambiaria corresponde al Congreso Nacional, pudiendo el Banco Central únicamente “ejecutar la política cambiaria en un todo de acuerdo con la legislación que sancione el Congreso”, limitándose a “dictar las normas reglamentarias” y “ejercer la fiscalización que su cumplimiento exija” (arts. 4 y 29). Es más, dicha Carta Orgánica establece que -en el ejercicio de sus funciones- el Banco Central “no estará sujeto a órdenes, indicaciones o instrucciones del Poder Ejecutivo Nacional” (art. 4).

Sin embargo, en una verdadera anomalía institucional, el actual régimen de control de cambios se funda no en una ley del Congreso sino en el Decreto 609/2019, que es un decreto de necesidad y urgencia (DNU) dictado por el Poder Ejecutivo. Este DNU es el que delegó -de modo extremadamente amplio- en el Banco Central las facultades para establecer los supuestos de acceso al mercado de cambios “con base en pautas objetivas en función de las condiciones vigentes en el mercado cambiario” (art. 2). Jamás hubo una ley formal del Congreso que institucionalmente delegase en el Banco Central las omnímodas atribuciones que ha venido ejerciendo desde ese DNU hasta la fecha, que han “encepado” gran parte de la economía impidiendo, retrasando o dificultando -en muchos casos- las importaciones de insumos, y el pago de deudas y servicios al exterior, e incluso una multiplicidad de operaciones con títulos que no son siquiera operaciones de cambio, obligando además -en ciertos supuestos- a repatriar activos en el exterior sin base legal alguna y a completar farragosas declaraciones juradas, de difícil interpretación, cada vez que alguien desea acceder al que, irónicamente, se sigue llamando en las reglamentaciones oficiales “mercado libre de cambios”.

Vale decir, la base de la pirámide jurídica sobre la que el Banco Central edificó su enmarañado y sofocante entramado de regulaciones cambiarias, es un DNU, y jamás el Congreso deliberó y legisló sobre esta materia, en otro avasallamiento de las atribuciones que la Constitución reserva al Poder Legislativo (art. 75 inc. 11).

A ello se suma que toda la agobiante normativa cambiaria dictada por el Banco Central sobre la base de un DNU -como señalamos- viene a “llenar” o a “completar” nada menos que una norma penal “en blanco” como es el Régimen Penal Cambiario. Una “ley penal en blanco” es aquella en la que hay una sanción penal establecida genéricamente por la ley respecto de conductas que luego -en forma concreta y precisa- son definidas por el Poder Ejecutivo, en lugar de ser establecidas por el Poder Legislativo que es el órgano constitucionalmente facultado para dictar normas penales (art. 75 inc. 12). Cuando ese contenido preciso lo determina el Banco Central -sobre la base de una delegación efectuada por un DNU- y lo hace a través de un verdadero tembladeral normativo en el cual hace más de un año que el propio Banco Central no dicta siquiera un texto ordenado de sus normas, la amenaza a las garantías constitucionales básicas de los ciudadanos penal es aún peor, habida cuenta además que los DNUs tienen vedado constitucionalmente regular materias penales (art. 99).

El Régimen Penal Cambiario, vale recordar, fue sancionado con fuerza de ley por el Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea en un gobierno de facto en 1971 (Ley 19.359), inspirándose en una ley franquista, y nunca fue debatido en serio en el Congreso Nacional. Tiene, además, muchas disposiciones no solo anacrónicas sino claramente repugnantes al derecho penal de los países civilizados como -por ejemplo- las que: (i) establecen que el Banco Central cumple en forma simultánea el papel de fiscal acusador y juez instructor del proceso penal cambiario (art. 9), (ii) equiparan todas las infracciones con igual escala de pena y contemplan penas privativas de la libertad (prisión) para el caso de reincidencia (art. 2), (iii) no aplican la prescripción normal del código penal sino una más larga en perjuicio de los imputados (art. 19), (iv) disponen que no rige en materia cambiaria el principio general de “ley penal más benigna” (art. 20), y (v) no permiten con claridad extinguir la acción penal por ingreso tardío de las divisas o el pago voluntario de la multa o la rectificación de declaraciones juradas. En algunos casos, la jurisprudencia ha morigerado la aplicación draconiana de algunas de estas normas, pero -sobre la base del Régimen Penal Cambiario- el Banco Central persigue penalmente a directorios enteros de sociedades y a gerentes generales de bancos y empresas que no tienen, en muchos casos, nada que ver con cualquier infracción cambiaria cometida, por el solo hecho de ocupar tales cargos en el organigrama, sin demostrar su intervención dolosa en los hechos imputados.

Es preciso derogar de plano el Régimen Penal Cambiario de la Ley 19.359 y reemplazarlo -en cambio- por un régimen que prevea únicamente multas pecuniarias -sin penas de prisión- como el que contiene la Ley de Entidades Financieras (Ley 21.526) (arts. 41 y sigs.) o la Ley de Mercado de Capitales (Ley 26.831) (art. 132 y sigs.), y que contemple la protección de todas las garantías constitucionales del administrado, incluyendo la posibilidad de su apelación con efecto suspensivo ante la Justicia en lo Penal Económico, de modo que permita una adecuada revisión por los jueces. No se trata de incorporar la materia cambiaria al Código Penal, como hizo algún proyecto, sino de tratarla como ya ocurre en nuestro país con otras infracciones en materia bancaria y de mercado de capitales, mediante un régimen de derecho administrativo sancionador con plena revisión judicial, como también sucede en la gran mayoría de países democráticos del mundo en este tipo de materias.

Si la Argentina se encamina hacia la liberación del cepo cambiario, será una buena oportunidad para derogar el DNU 609/2019 y el Régimen Penal Cambiario, y reemplazarlos por una normativa más respetuosa de los principios y garantías constitucionales, asegurando además -para el futuro- que la imposición de un control de cambios y cualquier régimen sancionatorio aplicable en la materia sean dictados por el Poder Legislativo, como corresponde conforme a la Constitución, evitando así que un nuevo “cepo cambiario” pueda ser establecido por DNU sin ley del Congreso y sin contralor efectivo sobre cualquier facultad delegada en materia reglamentaria al Banco Central.

Abogado especialista en mercado de capitales y derecho empresario – Socio de Pérez Alati, Grondona, Benites & Arntsen