La Corte y la ley penal retroactiva

Supongamos que la International Football Association Board, la institución que tiene a su cargo estipular las reglas que gobiernan el juego del fútbol, decide modificar las reglas -por ejemplo el gol de local vale doble-y aplica retroactivamente dicha modificación a un partido ya jugado. El escándalo sería mayúsculo e inolvidable.

Los juicios penales son básicamente como partidos de fútbol, ya que deben seguir reglas ya existentes. En todo caso, en derecho penal está permitida la retroactividad de la ley solo si es más benigna. Eso fue exactamente lo que hizo la Corte Suprema en el caso Muiña, es decir, aplicó la ley 24.390 (más conocida como del " 2 x 1 ") a un caso de lesa humanidad en virtud del principio de la retroactividad de la ley penal más benigna consagrado en el Código Penal y en el derecho penal internacional por ser característico del Estado de Derecho.

Sin embargo, la gente salió masivamente a la calle para manifestarse en contra del fallo Muiña y por lo tanto del Código Penal y del derecho penal internacional. Para colmo de males, a pedido de la tribuna, el Congreso de la Nación no tuvo mejor idea que cambiar retroactivamente el reglamento. En efecto, la ley 27.362 sancionada casi por unanimidad a unos pocos días del fallo Muiña, modificó la ley 24.390 de tal forma que ahora esta última excluye retroactivamente la posibilidad de aplicar el 2 x 1 a casos de lesa humanidad.

Como se puede apreciar, la situación que habíamos imaginado al comienzo se hizo realidad ni más ni menos que en un caso penal, a pesar de que la Constitución Nacional prevé en su artículo 18 que "ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso". La misma garantía figura, además, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el Estatuto de Roma.

Quienes defienden la ley 27.362 se amparan en que la misma no es una ley retroactiva que modifica una ley anterior, sino que se trata de una "interpretación auténtica", es decir, el mismo autor de la ley del 2 x 1-el Congreso- en 2018 aclara qué quiso decir en 1994 cuando sancionó dicha ley. Eugenio Zaffaroni, adivinando el futuro, hace tiempo que advirtió en su Tratado de Derecho Penal que "las llamadas 'leyes interpretativas' o [de] 'interpretación auténtica'" no son sino "modificaciones a las leyes penales y a su respecto rigen los principios del art. 2" del Código Penal sobre la ley más benigna. Por otro lado, como famosamente dijera Marx en su "Tesis XI sobre Feuerbach", una interpretación no puede cambiar el mundo. Una ley que modifica otra ley entonces no es una interpretación, sino una ley diferente. Si pedimos el VAR no es para cambiar la jugada, sino para saber qué pasó efectiva-mente.

El clima interpretativista en que vivimos pudo haber contribuido a esta clara violación de la Constitución. Sin embargo, si cada vez que debemos aplicar el derecho tenemos que interpretarlo, la idea de una ley interpretativa representa el colmo de la redundancia, ya que se supone que todas las leyes deben ser interpretadas. ¿Por qué no tendríamos que interpretar entonces también la ley interpretativa, embarcándonos de este modo en una regresión al infinito?

Estas consideraciones cobran particular vigencia ya que la Corte Suprema ha anunciado públicamente que el próximo 4 de diciembre se pronunciará sobre la constitucionalidad de la ley penal retroactiva. La gran pregunta es qué harán los jueces. Da la impresión de que la Corte no tendrá otra alternativa que declarar inconstitucional esta flagrante violación al derecho humano a la irretroactividad de la ley penal más gravosa, derecho que tienen todos los seres humanos, incluyendo los criminales de lesa humanidad en la medida en que sean considerados seres humanos. De otro modo, deberíamos concluir bastante irónicamente que justo en la época en que el discurso sobre los Derechos Humanos ha alcanzado su cenit, existen seres humanos que no tienen derechos. Ojalá que eso no suceda.

Doctor en Derecho (Oxford)