La importancia de legislar de cara a la sociedad

El Código Penal argentino actualmente vigente fue redactado en 1921 para una sociedad sin computadoras, sin internet y sin organizaciones narco de alcance transnacional. El proyecto de reforma actualiza esa matriz e incorpora, por primera vez de manera sistemática, títulos específicos para tres fenómenos que afectan la vida cotidiana de los argentinos desde hace años. De modo que, al agregar cuestiones como ciberdelincuencia, narcotráfico y crimen organizado, se busca que los jueces cuenten con herramientas técnicas bien definidas para aplicar la ley sin recurrir a interpretaciones forzadas.

Veamos qué se incorpora y por qué es importante que se encuentre bien definido.

El proyecto dedica un título específico a los delitos informáticos, con capítulos diferenciados para cada conducta: la obtención fraudulenta de claves o datos personales mediante engaño (lo que hoy conocemos popularmente como “phishing”), el daño a sistemas o datos informáticos -incluyendo la modalidad de secuestrar el acceso a la información para exigir un pago, conocida como “ransomware”-, el fraude cometido alterando el funcionamiento de un sistema, el acceso no autorizado a sistemas restringidos, y la difusión no consentida de imágenes íntimas obtenidas en un ámbito de confianza o, en otras palabras, “pornovenganza”.

En materia de narcotráfico, la reforma distingue con mayor precisión los distintos roles que se presentan dentro de las organizaciones -quién produce, quién transporta, quién financia, quién organiza y quién recluta-, incorpora agravantes específicos para el uso de estructuras de tipo cártel o de alcance transnacional, y habilita el decomiso de bienes de origen ilícito desde etapas más tempranas del proceso penal, en lugar de esperar hasta el final del juicio.

Por otro lado, sobre el crimen organizado, el proyecto distingue detalladamente entre la asociación ilícita simple, la asociación ilícita compleja y la organización criminal de tipo transnacional, definiendo qué características debe reunir un grupo para quedar comprendido en cada figura -número de integrantes, estructura, control territorial y conexiones internacionales-, lo que evita que esa calificación (con las penas más severas que tiene previstas), quede librada a una interpretación ambigua por parte de los tribunales.

Las personas jurídicas

Desde el primer proyecto de Código Penal argentino, redactado por Carlos Tejedor en 1868, y a lo largo de sus sucesivas reformas hasta el Código que hoy sigue vigente, el sistema penal argentino conoció a la persona humana como único tipo de acusado posible. Esto es, una empresa podía ser demandada civilmente, perder una licencia o pagar una multa administrativa, pero nunca podía ser, en sí misma, autora de un delito. Si una compañía era usada para lavar dinero o para financiar una organización criminal, la ley penal sólo alcanzaba al gerente, al contador o al testaferro que hubiera actuado, aunque toda la estructura empresarial hubiera sido diseñada para ese fin.

El nuevo código incorpora a las personas jurídicas -empresas, sociedades, fundaciones- como sujetos que también pueden ser penalmente responsables, con su propio catálogo de sanciones, que van desde la pérdida de beneficios estatales hasta la cancelación misma de la personalidad jurídica como tal.

Se prevé, además, un régimen de “compliance”. Es decir, una compañía que demuestre haber tenido controles internos serios para prevenir el delito recibirá un tratamiento distinto al de una que fue diseñada directamente para cometerlo.

Durante casi siglo y medio, el derecho penal argentino discutió, entre distintas corrientes de pensamiento, qué debía pesar más al momento de castigar, si la gravedad del hecho cometido o el grado de peligrosidad de quien lo cometía. Y ese debate era -y hasta puede seguir siendo- pertinente. Sin embargo, esas discusiones partían del punto de vista que el acusado era un ser humano, circunstancia que -como acabamos de ver- fue desplazada por una realidad mucho más compleja, dado que el delito organizado y económico de hoy cuenta con estructuras societarias al servicio del narcotráfico o del fraude cibernético a gran escala.

Una respuesta al crimen organizado en sus formas más novedosas

Todos estos delitos -cuyas principales características señalamos- ya no se parecen a los de hace treinta años. A nadie sorprende hoy saber que las organizaciones dedicadas al narcotráfico usan sofisticadas herramientas tecnológicas para comunicarse, para lavar el producido de sus actividades y para coordinarse a través de fronteras. Del mismo modo, el fraude a gran escala y el lavado de activos se ejecutan, con frecuencia, utilizando sistemas informáticos y estructuras societarias complejas.

La incorporación simultánea de estos delitos que protegen una multiplicidad de bienes jurídicos viene a recoger, precisamente, el reconocimiento que acabamos de mencionar, es decir, que el crimen organizado de este siglo se mueve, financia y oculta usando herramientas que el Código de 1921 -y aún varias de sus reformas parciales- no estaba en condiciones de sancionar con precisión.

De ahí que, nombrar esas conductas con exactitud, sea una forma de honrar la garantía constitucional que exige que la ley diga con claridad -antes de que el hecho ocurra-, qué es lo que está prohibido.

¿Por qué es importante reaccionar a tiempo?

La historia reciente del derecho penal argentino ya ofreció varios ejemplos elocuentes de lo que ocurre cuando la ley se demora en definir los términos de una conducta prohibida. A continuación nos referiremos a uno de esos casos.

En 1998, un periodista publicó en su revista una serie de correos electrónicos internos de una editorial, obtenidos sin autorización de sus destinatarios. La víctima inició una querella penal por violación de correspondencia, dando inicio a un largo debate judicial. El Código Penal de entonces protegía la carta, el pliego cerrado, el despacho telegráfico o telefónico, pero no decía una sola palabra sobre el correo electrónico, porque como ya sabemos, en 1921 el correo electrónico no existía.

La Justicia debió decidir, caso por caso y año tras año, si un e-mail podía “entrar” dentro de la fórmula “correspondencia... de otra naturaleza” que preveía la ley. Un juzgado dijo que no había delito y una cámara de apelaciones dijo que sí, equiparando el e-mail a la correspondencia tradicional.

Pasaron varios años de litigio, de idas y vueltas entre instancias, para resolver una pregunta que hoy parece casi ingenua y cuya respuesta -incluso en el mismo momento de los hechos- ya era entonces evidente: ¿un e-mail es una “carta” a los efectos penales?

Recién en 2008 una reforma legal vino a disipar la duda de manera expresa, incorporando la “comunicación electrónica” al texto de la ley. O sea, el Poder Legislativo hizo, diez años después de los hechos lo que en 1998 ningún juez podía hacer por sí solo sin forzar la letra de la ley, a pesar que todos supiéramos que publicar correos electrónicos sin autorización era algo que no estaba permitido.

Como vemos, el caso resulta ilustrativo para poner de resalto el costo concreto de una ley que llega tarde, lo que se traduce en años de litigio, interpretaciones contradictorias entre instancias, y una garantía constitucional que, mientras tanto, es puesta en tensión en forma manifiestamente innecesaria.

El artículo 18 de la Constitución Nacional y la letra de la ley

El artículo 18 de la Constitución Nacional establece que nadie puede ser penado sin ley previa que califique el hecho como delito. Es lo que se llama “principio de legalidad penal” y constituye la garantía que impide que una persona sea juzgada (y menos aún condenada) por una conducta que, al momento de cometerla, no se encontraba escrita o que, en caso de estarlo, no lo esté con precisión.

El requisito de la precisión es importante, porque si la ley no define con claridad qué conducta prohíbe, se abren dos caminos y -adelantamos- ninguno de ellos es bueno.

El primero es que el hecho quede impune, porque ningún juez puede inventar un delito que la ley no previó, por más que la conducta sea evidentemente dañina.

El segundo -y que se vincula con el ejemplo del caso del e-mail- es que los tribunales se vean obligados a hacer malabares argumentales ante una fórmula pensada para otra realidad, generando años de incertidumbre y el riesgo cierto de terminar aplicando la ley penal más allá de lo que su letra permite.

De ahí que, definir con precisión los nuevos delitos informáticos -qué es un “sistema informático”, qué conducta constituye “acceso ilegítimo”, qué diferencia un daño informático de un fraude informático, qué significa exactamente “suplantación de identidad” digital- sea, en ese sentido, la forma en que el Congreso tome nota y se ponga a la vanguardia de los dilemas que enfrentaron los jueces del caso del e-mail para evitar debates jurisprudenciales interminables relacionados a si una nueva tecnología puede o no ser subsumida en una fórmula legal antigua.

Un Código Penal pensado para la sociedad actual

Es esperable que un proyecto de estas características genere debate en el ámbito académico y bienvenido sea, pues la dogmática penal construyó, a lo largo de casi un siglo, un corpus conceptual sofisticado -la llamada teoría del delito- que exige que cada figura dialogue de manera armónica con el resto del sistema en la búsqueda de una coherencia interna exenta de fisuras para que pueda ostentar el título de “teoría científica”.

Es, por decirlo de alguna manera, una exigencia legítima, y el proyecto la tiene presente, ya que cada nuevo tipo penal fue redactado buscando esa misma precisión técnica que reclama la doctrina, tal como hemos dejado claro en el desarrollo de los delitos vinculados al cibercrimen, narcotráfico y crimen organizado a lo largo de esta nota.

Por lo demás, estamos convencidos que un Código Penal moderno -tal como el proyectado- logra las dos cosas a la vez, precisión dogmática y sintonía con los problemas reales que atraviesa la sociedad.

El caso del e-mail muestra el costo de una ley que llega tarde para sancionar lo que ya está ocurriendo; de ahí que el mérito del nuevo Código Penal sea, precisamente, evitar que estos delitos complejos atraviesen un desfasaje legislativo como el nombrado para que hechos manifiestamente dañinos puedan ser sancionados con la ley y no con creaciones pretorianas sin sustento normativo.

Mariano H. Borinsky es Juez de la Cámara Federal de Casación Penal.

Pablo Rizza es secretario de la Cámara Federal de Casación Penal.