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La ley que autoriza la compra de vacunas contra el Covid-19 está vencida
El análisis de los alcances de la ley que autorizó al Poder Ejecutivo a contratar en condiciones de excepción vacunas contra el Covid-19 es hoy una cuestión de abordaje recurrente en los medios de comunicación y en el debate político. De buenas a primeras han brotado por todos los rincones especialistas en la ley y, especialmente, en su artículo 4, por la incorporación al texto de la salvedad a la garantía de indemnidad respecto de los daños provocados por conductas “fraudulentas, maliciosas o negligentes” por parte de los laboratorios.
La ley 27.573, aprobada a fines de octubre de 2020, tiene algunas particularidades de trámite, de contenido y de vigencia que vale la pena abordar.
En primer lugar, hay que tener presente que antes de la pandemia existía un marco legal regulatorio de las compras del Estado. Entonces ¿por qué razón fue necesaria una ley especial para la adquisición de vacunas contra el Covid-19? Lo fue por las condiciones excepcionales que exigieron los laboratorios que empezaron a desarrollarlas y producirlas, en un contexto de premura, incertidumbre y sin los tiempos de testeo ordinarios. Querían estar a salvo de eventuales consecuencias disvaliosas y de los reclamos judiciales que pudieran derivarse de ello.
Básicamente pueden resumirse tales condiciones en: a) prórroga de jurisdicción a favor de tribunales judiciales y arbitrales extranjeros para resolver cualquier diferencia vinculada al cumplimiento de los contratos de adquisición; b) renuncia a oponer la defensa de inmunidad soberana de la República Argentina en esos mismos tribunales; c) garantía de indemnidad a los laboratorios ante reclamos o condenas indemnizatorias a favor de particulares por cuestiones derivadas de las vacunas; d) inserción de cláusulas de confidencialidad; e) exención de derechos de importación para las vacunas e insumos para su producción o envasado.
Todas estas consideraciones de excepción fueron incorporadas en la ley a favor y por pedido de los laboratorios. No son condiciones menores. Implican todas ellas una merma de soberanía y un compromiso financiero. Son ese tipo de estipulaciones contractuales que exponen a cualquier funcionario público a salir mal parado. Al “palos porque bogas, y palos porque no bogas”. Si se aceptan las exigencias se corre el riesgo de cargar con el mote de “entreguista” y si se resisten el reproche puede resultar en la imputación de entorpecimiento del abastecimiento de vacunas.
Puede decirse entonces que ante la emergencia inédita que plantea la pandemia fue razonable acceder a esas condiciones, por cuanto el objetivo central era garantizar la provisión de vacunas en tiempo oportuno. La ponderación de que el daño en vidas, en salud y en lo económico derivado de no tener vacunas suficientes sería mayor que el generado por cláusulas de prórroga de jurisdicción o de garantías de indemnidad. De hecho, la mayoría de los países aceptaron estipulaciones similares y, al menos en el descargo que efectúa el gobierno ante la frustración de la contratación con Pfizer, aduce la rigidez de la ley en lo concerniente a las garantías de indemnidad para los laboratorios. Es decir, según el gobierno la ley debió haber sido más flexible.
Lo llamativo de todo este proceso es que el Poder Ejecutivo estuvo ausente en la gestación y aprobación de la ley. Teniendo en cuenta que, siempre según el discurso oficial, la ley era la herramienta dirimente para contratar y asegurar la provisión de vacunas y las deficiencias de la norma habría sido la causa que impidió alcanzar acuerdos y aceptar las condiciones de Pfizer, llama poderosamente la atención que el Gobierno se hubiese desentendido de preparar un proyecto de ley. A tal punto fue así que el proyecto que finalmente se aprobó fue presentado por un diputado y tramitado sin protagonismo del Ministerio de Salud (tenemos Ministerio, pero no se notó).
Seguramente esa deserción del Poder Ejecutivo dio lugar a esta realidad desconcertante por la cual la Argentina no puede comprar lo que la mayoría de nuestros vecinos sí puede. Una norma que debía articular con las exigencias de los principales laboratorios, quedó a mitad de camino porque ante la anarquía y falta de protagonismo y liderazgo del jefe de Gabinete y del entonces ministro de Salud, todos los diputados y diputadas del oficialismo se sintieron tentados de meter mano y agregarle su impronta a la norma.
Ese desorden terminó por convertir a la ley más en un escollo que en un instrumento apto para facilitar la provisión de vacunas en tiempo y en cantidad suficientes para cumplir las promesas presidenciales de 30 millones de vacunados con las dos dosis para el primer semestre de este año. Así las cosas, está planteado el interrogante de modificar la ley y adecuarla para asegurar la provisión que sí han podido tener países como Uruguay, Chile o Brasil.
Ese debate nos conduce a una última y fundamental consideración que sorprendentemente se está soslayando: la ley de vacunas Covid (ley 27.573) está vencida.
Por alguna razón –tal vez la misma por la cual Ginés González García subestimó al virus y dijo en febrero del año pasado que nunca iba a llegar al país-, el Gobierno actuó y tomó decisiones de políticas públicas como si la pandemia terminase el 31 de diciembre de 2020.
Así quedó reflejado, por ejemplo, en la ley de presupuesto 2021 en la que no se contemplaron partidas para el IFE ni el ATP. Y también en la ley de vacunas Covid, cuyo artículo 12 dispuso que las autorizaciones otorgadas al Poder Ejecutivo para contratarlas bajo condiciones de excepción tendrían vigencia mientras rigiera la ley 27.541. Pues bien, esta última ley (la de las “nueve emergencias”) venció el 31 de diciembre de 2020 (art. 1° de la ley 27.541).
Y me adelanto a contestar que no es aceptable que esa emergencia pueda considerarse prorrogada por el DNU 260/20 -ni por el DNU 167/21-, ya que la ley 27.541 es una norma de delegación sancionada en los términos del artículo 76 de la Constitución Nacional, y en este sentido solo podría prorrogar o ampliar esa emergencia y esa delegación de facultades el propio Congreso de la Nación y no el Poder Ejecutivo en su condición de órgano delegado.
No podemos caer en la aceptación de que una ley de delegación de competencias del Congreso a favor del presidente de la Nación pueda ser prorrogada o ampliada por DNU. Equivaldría a terminar con el principio de división de poderes que establece la Constitución al sostener en su artículo 1° que nuestro país adopta la forma republicana de gobierno.
En resumen, mientras se discute si las modificaciones incorporadas al ya célebre artículo 4 deben ser removidas para asegurar la contratación con Pfizer, un Gobierno sin estrategia ni planificación no ha caído en la cuenta que en realidad estamos ante una situación más extrema y que consiste en la caducidad de la propia ley.
Hoy por hoy el Poder Ejecutivo carece de autorización para pactar condiciones de excepción. Incluso las más modestas que había previsto la ley de vacunas Covid. Esta inadvertencia es una manifestación más de la indolencia con que trabaja el Gobierno, con funcionarios que no funcionan, sin coordinación interministerial ni con sus propios bloques legislativos, y que deja librada a una especie de laissez faire, la gestión legal de la pandemia.
Diputado de la Nación (Chubut-UCR), vicepresidente. 1° de la Comisión de Asuntos Constitucionales
