Cómo unificar criterios

Días atrás se celebró en Viña del Mar, Chile, una reunión convocada por la Academia Internacional de Derecho Aduanero (ICLA) para, entre otros temas, armonizar el derecho penal aduanero en el orden internacional.

Invitado a exponer, comencé mi exposición con una pregunta: ¿qué es lo opuesto a armonizar el derecho penal aduanero? La inseguridad jurídica, que en lo penal impacta más. Imaginemos castigar un contrabando dos veces, en el país de salida y en el de entrada. Ya ocurrió. O bien, castigar como delito lo que en otros países es infracción.

Hacer previsible el derecho penal aduanero facilita el comercio internacional pues respalda la función de la Aduana para decidir qué mercadería entra o sale -y bajo qué condiciones- del respectivo Estado.

La cuestión es si es materialmente posible la armonización.

Parece que si se lograron unificar los regímenes y las destinaciones, y simplificar los trámites para el despacho de bienes, se puede intentar lo mismo respecto de las sanciones por el incumplimiento de sus formalidades.

Pero la buena predisposición de los países a consensuar lo que se puede hacer no se da en lo penal. Hay objeciones políticas (no ceder la soberanía) e ideológicas (distintas culturas). El desafío es entonces hacer lo que no se hizo y no se quiere hacer.

La idea es uniformar un criterio general de responsabilidad penal, una base común que limite el poder abusador del legislador y de las autoridades de aplicación.

La primera dificultad es diferenciar el delito de la infracción ya que en las legislaciones aduaneras comparadas hay disparidad de criterios: se prioriza un límite monetario (valor de la mercadería en infracción), comportamiento del autor (negligencia o intencionalidad) o el grado de afectación del bien jurídico tutelado. Y la doctrina se refiere a la definición de cada país, sin arriesgar una definición abstracta y universal.

Para una sistematización creemos que hay que partir de un bien que se considere valioso para el comercio internacional, un bien jurídico. En el ámbito internacional los organismos hablan del "control de aduana" sobre las mercaderías y medios de transporte (se encuentren o no sujetos al pago de derechos o impuestos o a prohibiciones). Sobre esa base hay que elaborar el tipo penal: las conductas que afecten dicho bien constituirán la parte penal del derecho aduanero, y la categorización de conductas punibles siempre estará en relación con ese bien jurídico.

Consenso

¿Cómo consensuar una fórmula única?

Todos los países aprobaron un método de facilitación del comercio: el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancía. Dicho acuerdo parte de la necesidad de armonizar las denominaciones de las mercancías mediante las palabras más comúnmente utilizadas entre los usuarios del Sistema, desde distintos ángulos (lingüístico y sociológico).

Así, dicha estructura creada para unificar el concepto de las mercaderías, la adaptamos para armonizar el derecho penal aduanero: primero, consensuando el bien a proteger (control aduanero sobre importaciones y exportaciones); segundo, definiendo las infracciones (incumplimiento de las normas) y, siendo éstas la contracara del delito, agregándole luego el elemento distintivo para conformar el tipo penal del contrabando.

Definición legal

Así usamos el sistema armonizado de bienes para categorizar las conductas punibles que afectan el control aduanero y llegar a la siguiente base de definición legal: "Para proteger el adecuado control aduanero sobre la importación o exportación, se considera infracción el incumplimiento de las normas aduaneras inherentes al régimen u operación y la pena deberá ser proporcional a la mayor o menor afectación del control aduanero. Se delega en los países el quántum a imponer, que según su cultura se considere disuasorio."

Configura contrabando eludir o dificultar con intención fraudulenta el control aduanero. La pena deberá ser proporcional a la afectación del control aduanero. Corresponderá a la legislación nacional fijar un tope monetario que delimite el delito de la infracción y la fijación de la pena a imponer.

Como la propuesta era una definición universal del delito de contrabando, me limito a aproximar una descripción de la conducta punible, aunque delegando en los países el límite monetario distintivo de la infracción. De la misma forma con la sanción a imponer.

Si en cambio se estableciera un monto o especie de pena, no se lograría una aceptación unánime, pues las diferentes culturas reaccionan distinto ante el derecho penal. En consecuencia, corresponde que la proporcionalidad de las sanciones esté en relación con el modo y el grado de afectación del "control aduanero", que es el bien común. Según como se afecte ese control, será la gravedad de la sanción aplicable.

Completamos lo expuesto con una formula que contemple el contrabando documentado: "El que con empleo documental como medio engañoso dificulte el control aduanero sobre las importaciones o exportaciones será sancionado con la pena que corresponde al contrabando".

Para resolver la prohibición de no castigar dos veces el mismo hecho, señalamos que el lugar de comisión del delito es donde se produce el resultado o consecuencia del contrabando.

Destacamos la importancia de consensuar la base de un criterio de responsabilidad penal, pues armonizar el derecho no es un proceso técnico jurídico, es un proceso diplomático de negociación que enfrenta intereses encontrados, que hay que negociar, transigir y pactar porque, de otra manera, los esfuerzos caen en largos procesos de espera.

El autor es socio del Estudio Vidal Albarracín-Abogados