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Las pymes no pueden pagar la doble indemnización
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Se dispuso la aplicación de la doble indemnización por despido sin justa causa a partir del 13 de diciembre de 2019 y por 180 días corridos (o sea, hasta el 11 de junio de 2020), en el contexto de la declaración de la emergencia ocupacional y a través del Decreto de Necesidad y Urgencia 34/2019 (DNU 34).
Están excluidas las formas de extinción con justa causa, como la de común acuerdo del artículo 241 (LCT), la de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo no imputables al empleador, la de incapacidad, inhabilidad, el abandono de trabajo, entre otras. El despido indirecto cuando el trabajador le imputa una injuria grave al empleador fue receptado por la jurisprudencia como una forma de extinción alcanzada por la duplicación. No están protegidos por la duplicación los trabajadores con nuevos contratos celebrados a partir del 14 de diciembre de 2019.
El Poder Ejecutivo carece en principio de atribuciones para dictar la norma que modifica la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo en forma temporaria que además se dictó antes de la aprobación de la ley de emergencia.
Recordemos que su precedente, la Ley 25.561 estableció la duplicación dentro de su texto (artículo. 16) y habilitó al Poder Ejecutivo a prorrogar su vigencia lo que luego hizo cada seis meses. El decreto 1224/2007 finalmente dio por terminado el período de aplicación de la duplicación cuando el nivel de desempleo registrado fue inferior al 10%.
En cualquier caso para sanear la situación anómala que se presentó a través del DNU 34, es el Parlamento el que deberá suplir aquella falta de atribuciones mediante la misma Ley de Emergencia en donde sería esencial que se encuentren enunciadas con claridad las atribuciones delegadas en el Poder Ejecutivo para administrar la política de ingresos en lo que hace a eventuales acuerdos marco sobre aumentos generales de las remuneraciones convencionales, y, en particular, la atribución de declarar la emergencia de ocupación que habilita la facultad de duplicar por lapsos predeterminados la duplicación de las indemnizaciones por despido sin justa causa.
Recordemos que es el Congreso Nacional, que en el contexto como el actual debe delegar las atribuciones. Por ende, habría que colocar los caballos delante del carro y ratificar la validez del DNU 34 en forma expresa. En los considerandos del DNU 34 se alude al diálogo social con la conformación de una mesa social inspirada en el principio de solidaridad en la emergencia en el que se puedan alcanzar acuerdos básicos. Se trata de acuerdos y mesa que aún no se conformó, y por ende, no pudo debatir ni dialogar sobre el particular. Al incurrir en estas anomalías, estaría en duda la fecha en la que comienza la vigencia del decreto por los fundamentos ya expuestos.
En cuanto al contenido, el decreto establece que en caso de despido sin justa causa durante la vigencia del decreto (entre el 13 de diciembre de 2019 y el 11 de junio de 2020) la trabajadora o el trabajador tendrá derecho a percibir el doble de la indemnización correspondiente de conformidad a la legislación vigente. Obsérvese que cita a la indemnización en singular, como refiriéndose a una sola, es decir, a la correspondiente por antigüedad.
Luego, en el artículo 3 aclara que la duplicación prevista en el artículo anterior (el artículo. 2) comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción incausada del contrato de trabajo. En principio esta enunciación incluye la indemnización por antigüedad prevista en el artículo. 245 (LCT) y la correspondiente al preaviso si se omite su otorgamiento y la integración del mes de despido.
La indemnización sustitutiva del preaviso es el salario que incluye el monto de 15 días, un mes o dos meses de la remuneración según si el mismo corresponde al período de prueba, a quién tiene menos de cinco años de antigüedad, o al que supera dicho plazo. En cambio no integran la duplicación los salarios devengados por los días trabajados del mes, el aguinaldo y las vacaciones proporcionales, dado que las mismas no son indemnizaciones. Tampoco integran la duplicación las indemnizaciones agravadas como la correspondiente a la tutela sindical o a la protección de la mujer frente al despido por causa de maternidad y por causa de matrimonio. Debemos destacar que estas últimas tuvieron algún fallo controvertido a su favor.
El DNU 34, inteligentemente no incluye en la duplicación a los trabajadores que celebren nuevo contrato de trabajo a partir de la vigencia del decreto, de modo de tratar de hacer lo posible por no desalentar la creación de nuevos puestos de trabajo.
En su edición original desde el 2002 al 2007, el pago efectivo de la duplicación solo se cumplió en las empresas de primera línea y no fue eficiente para impedir los eventuales despidos que se produjeron, ya que la mayoría de las desvinculaciones se producían en pequeñas empresas, que nunca abonaron la duplicación, sencillamente, porque no contaban con los recursos para afrontarlas. En rigor, la duplicación en el pasado paralizó el mercado laboral, no fue eficiente para evitar los despidos, desalentó las nuevas contrataciones y generó una amplia judicialización que colapsó los tribunales laborales.
En las actuales circunstancias, las empresas más pequeñas están paralizadas y si la reactivación no llega, las desvinculaciones no tienen contención alguna si la estanflación continua en cualquiera de los mecanismos que se emplee para ello. En la realidad cotidiana son pocos los empleadores que pueden afrontar la duplicación, y los que están en condiciones de asumirla en general ya hicieron los ajustes de las dotaciones durante el gobierno anterior.
Es altamente probable que la oposición ya visualizada entre la CGT y los gremios disidentes, y las distancias que aún existen entre las entidades de empleadores y el Poder Ejecutivo hayan provocado la medida que ahora comentamos.
Hay que recordar que "cuando se cierra la salida se bloquea la entrada y el mercado por precaución se paraliza". De hecho el DNU ha precipitado una crisis dentro de la crisis.
El autor es abogado laboralista. Director del posgrado de Dirección Estratégica de RRHH en la UCA
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