El hombre detrás del juicio en el que se asienta la democracia argentina

En su libro Atenas y Jerusalén, Lev Shestov advierte: “Si hay que elegir entre Dios, que nos previene contra los frutos del árbol del conocimiento del bien y del mal, y la serpiente, que los ensalza, el hombre de la cultura europea no puede vacilar: seguirá a la serpiente”. Claramente, entonces, Federico Morgenstern y su objeto de estudio, Jaime Malamud Goti, son dos hombres de la cultura europea. Se podría sostener lo mismo haciendo referencia a La flauta mágica, la ópera de Mozart que representa la ambición ilustrada en todo su esplendor. En el acto I, escena 3, cuando al enfrentarse al poder atemorizador de Sarastro, Papageno inquiere “¿qué es lo que diremos ahora?”, la respuesta de Pamina es muy reveladora, especialmente para los penalistas: “¡La verdad! La verdad, aunque fuera delito”.

Jamás hay que subestimar esta disposición a decir la verdad, incluso cuando es un delito, y sobre todo el poder de las ideas. De hecho, fue el poder de las ideas de los “filósofos” de Alfonsín como Carlos Nino y Jaime Malamud Goti lo que explica en última instancia la instrucción de los juicios a los miembros de las juntas militares. Nino y Malamud fueron dei ex machina, dioses que operaron una verdadera creación a partir de la nada y cambiaron el rumbo de los acontecimientos. Nuestra democracia sería inconcebible sin el Juicio a las Juntas. Ahora bien, como explica Morgenstern, por varias razones hemos tenido demasiado Nino y muy poco Malamud. Malamud se convirtió en un Paul McCartney que se quedó sin su John Lennon. De ahí que el autor de este libro trate de corregir este desequilibrio. [...]

Morgenstern y Malamud son dos juristas muy extraños, ya que no se limitan a estudiar el derecho positivo y/o a leer a otros juristas, sino que su curiosidad y su sed de conocimiento los han convertido en lectores voraces de escritores en general, filósofos, dramaturgos, psicólogos, politólogos, historiadores. Esto se puede comprobar en cualquier obra de Malamud Goti, pero en este libro hay un festival de lecturas puestas al servicio de celebrar y especialmente entender la obra y la vida profesional de Malamud Goti.

El homenaje a Malamud Goti que propone Morgenstern es parte de una conversación de Morgenstern con sus maestros que está muy lejos de ser un ditirambo. El mejor homenaje que se le puede hacer a Malamud Goti es someterlo al mismo nivel de exigencia y cuestionamiento al cual él se ha sometido durante toda su vida. Como señala Morgenstern, la obra de Malamud Goti es un canto a la autosubversión, a la preocupación por ser fiel a sí mismo o acrítico –casi diría a la preocupación por ser demasiado judío–, en una época en la cual el aferramiento a la identidad se ha convertido en un deber universal. De ahí que este libro sea un combate sin prisioneros en busca de la verdad. [...]

Este libro asimismo es un ajuste de cuentas con los victimarios del Estado de derecho, más precisamente con los que han ajusticiado al principio de legalidad. Morgenstern particularmente, y en cierta medida también Malamud Goti –aunque por alguna extrañísima razón no es un amante del cine sobre la mafia–, estarán de acuerdo en que este ensayo trae a la memoria las escenas finales de El Padrino I, en las cuales Michael Corleone, una vez convertido en jefe de la familia, se encarga de que Barzini, Tattaglia, Strachi, Cuneo, Moe Greene, es decir, todos aquellos que tuvieron algo que ver con la muerte de Sonny Corleone –que en nuestro caso hace las veces del principio de legalidad– reciban su merecido. Michael tuvo que hacerlo porque Vito Corleone, su padre y anterior Don, no se había animado a hacerlo.

El próximo libro de Morgenstern, sobre la cara del cliente en derecho penal, es un desarrollo bastante exhaustivo de este ajuste de cuentas, en el que propone una teoría jurídica basada en principios neutrales alrededor de la obra de Herbert Wechsler, todo para impedir que la cara del cliente sea decisiva o incluso siquiera relevante toda vez que el aparato punitivo del Estado sea puesto en marcha, sin excluir los casos de lesa humanidad por supuesto. El derecho penal liberal, es decir el derecho penal vigente en Argentina, no está pensado para los enemigos sino para aquellos que están acusados de haber cometido un delito, es decir, para los (supuestos) criminales. [...]

No es una casualidad que Malamud Goti se haya pensado a sí mismo como un ocupante del ala izquierda –por así decir– del gobierno de Alfonsín y que el propio Morgenstern haya sido alguna vez un estudiante de periodismo en la Universidad de las Madres de Plaza de Mayo. Asimismo, no sería en absoluto sorprendente que a no pocos les pareciera que en el espacio político actual las posiciones de Malamud y de Morgenstern se hayan movido a la derecha. Morgenstern y Malamud Goti son dos juristas que suscriben el Estado de derecho, y por eso siempre han ocupado el mismo lugar. Esto explica por qué Malamud fue siempre contra la corriente: defendió presos políticos durante la dictadura militar, fue uno de los propulsores del Juicio a las Juntas y terminó criticando la segunda ola de lesa humanidad. Malamud ha estado parado siempre en el lugar del Estado de derecho. Lo que se fue moviendo es el mundo. [...]

Continuando con la analogía cinematográfica, gran parte de este libro se ocupa con bastante celo y detalle de analizar el conflicto entre la familia Malamud Goti y la familia Sancinetti. Según Morgenstern, Malamud y Sancinetti representan dos tipos de juristas, en especial en referencia a los juicios iniciados contra los militares. Este conflicto es un “diálogo entre ausentes” —para usar el título del libro de Heinrich Meier sobre Leo Strauss y Carl Schmitt—, ya que a pesar de las acusaciones hechas en su contra por Sancinetti, Malamud por lo general prefirió no responder, con la excepción de su artículo sobre las buenas intenciones del entonces juez Gabriel Cavallo en su fallo sobre el caso “Simón”, en el cual Cavallo –basándose en la doctrina de Sancinetti– dispuso la inconstitucionalidad de las así llamadas “leyes de impunidad”, es decir, las leyes de Punto Final y Obediencia Debida.

El primer tipo de jurista, muy poco dogmático –si se me permite este juego de palabras para hacer referencia a un penalista–, se encuentra mucho más cerca del escepticismo de Montaigne y de los juristas politiques franceses, quienes aproximadamente a partir de mediados del siglo XVI se ganaron ese mote debido a que en lugar de insistir en la justicia y la religión de su causa –que había provocado las guerras civiles de religión y derivaría, por ejemplo, en la matanza de San Bartolomé–, preferían entender el derecho como un fenómeno político, es decir, como el resultado de la decisión del soberano (de ahí que eventualmente esta manera proto-positivista de entender el derecho encajara como anillo al dedo en el pensamiento jurídico-político de la democracia y del Estado de derecho, una vez que la soberanía pasara de los monarcas al pueblo). El eslogan de un jurista humanista como Alberico Gentili era precisamente: Silete, theologi, in munere alieno! (“¡Cállense, teólogos, en asuntos ajenos!”). [...]

El eslogan característico del pensamiento sectario es: fiat iustitia, pereat mundus, “que se haga justicia aunque perezca el mundo”. Este eslogan es el que abraza el segundo tipo de jurista, al que parece pertenecer Sancinetti con su énfasis retribucionista, y de ahí que Morgenstern lo ubique en una posición mucho más cercana a la teología y su énfasis monista en la expiación del pecado a toda costa, aun a expensas de la estabilidad del sistema jurídico-político. Sin embargo, Morgenstern no deja de advertir ciertos cambios en la posición de Sancinetti, quien habiendo criticado de modo acérrimo tanto los Juicios a las Juntas como las leyes de Punto Final y Obediencia Debida por no haber castigado lo suficiente los hechos atroces cometidos por los militares, con el tiempo se acercó considerablemente a la posición defendida por Malamud Goti. Esto último tampoco nos puede sorprender, ya que Sancinetti es un maverick como el propio Malamud Goti. Ninguno de los dos se moja el dedo para saber hacia dónde sopla el viento. La historia que cuenta Morgenstern en este libro sobre la obra de Malamud Goti es, como muy bien dice el autor, “un panorama del pensamiento penal argentino de los últimos treinta y cinco años”, y a la vez una historia del principio de legalidad en el derecho penal argentino. En otras palabras, es la historia de una causa perdida. Pero como dice Borges, el escritor tan admirado por Jaime Malamud Goti: “A un caballero solo le interesan las causas perdidas”.

El jueves 30 de mayo, en la Facultad de Derecho (UBA), Morgenstern conversará con Carlos Pagni, Pablo Gerchunoff y Daniel Pastor