Aída Kemelmajer de Carlucci: "Me dolió que se excluyera del Código Civil la responsabilidad del Estado"

Aída Kemelmajer de Carlucci es, por estos días, una de las mujeres más solicitadas del país. No por ser una actriz consagrada, como soñaba cuando era adolescente e integraba el elenco de teatro de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Cuyo. La jurista mendocina es, junto con los ministros de la Corte Suprema Ricardo Lorenzetti y Elena Highton de Nolasco, coautora del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que se aprobó a comienzos de este mes sin la presencia de la oposición, que la Presidenta promulgó públicamente el martes pasado y que desde enero de 2016 modificará aspectos centrales de nuestra vida en familia y comunidad.

"Haber colaborado en la redacción de este Código es un premio extraordinario -admite-. Mi nombre ha «sonado» en diversas oportunidades para la Corte Suprema, pero ningún gobierno en estos 30 años de democracia me ha ofrecido ese cargo. Eso quiere decir que, seriamente, yo no estoy en los planes de ninguno; por lo tanto, tampoco la Corte está en mis planes."

Risueña pero categórica, dice que no piensa hablar del trámite parlamentario exprés ni del escaso debate que tuvo en el Congreso el proyecto de reforma y unificación de los códigos Civil y Comercial. "Yo no soy política. No soy militante de ningún partido. Soy académica y redacté este Código de la mejor manera que pude. ¿Qué espera que yo le diga?", pregunta, como si su elección de no polemizar no fuera eso, una elección.

Dice que tampoco se pronunciará sobre los más de 180 cambios introducidos por el Poder Ejecutivo Nacional en el articulado que redactó la comisión de expertos. Pero, a su modo, lo hace.

La nueva norma -aprobada por 134 votos del Frente para la Victoria y algunos aliados, que reemplazará al Código Civil de Dalmasio Vélez Sarsfield, votado a libro cerrado en 1869, y se unificará con el Código Comercial- trae importantes cambios: modifica el actual régimen ganancial como único posible dentro del matrimonio y habilita las convenciones prematrimoniales; establece que se sorteará el apellido del niño en caso de que los padres no lleguen a un acuerdo sobre cuál de los apellidos va en primer lugar; dispone que deberán pagarse alimentos hasta los 25 años de los hijos si por razones de estudio se vieran impedidos de procurarse sus medios; legisla los contratos celebrados por medios electrónicos; establece un régimen específico de protección del consumidor, y habilita las sociedades de un solo socio, entre otras cosas.

Kemelmajer de Carlucci nació el 4 de noviembre de 1945 en Mendoza. Está casada desde 1968 con el abogado Nero Carlucci, es madre de dos hijos y abuela de tres nietos. Su pasión por el derecho nació en el colegio secundario y, desde entonces, sólo creció: no paró de estudiar, enseñar y producir. Es doctora en Derecho por la Universidad de Mendoza, ex ministra de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza y profesora titular de Derecho Civil de la Universidad Nacional de Cuyo, y escribió decenas de libros de consulta obligada para abogados y jueces.

Desde hace más de tres años, cuando la presidenta Cristina Kirchner creó por decreto la comisión de expertos que tuvo a cargo la reforma, es divulgadora casi full time.

-¿Cuáles son las tres principales innovaciones del nuevo Código?

-Es difícil señalar tres. La línea directriz es la constitucionalización del derecho civil. Hay un cambio en la mira. Tuvimos un código que, respetando la tradición del siglo XIX, tenía una mirada patrimonialista. Este Código, en cambio, se enfoca en la persona. Desde esa mirada, las principales innovaciones están en el derecho de las personas y la familia. Incorporamos al Código, por ejemplo, la autonomía progresiva de los niños de la Convención Internacional de los Derechos del Niño y de la ley 26.061; también los derechos de las personas con discapacidad.

-Justamente la Asociación por los Derechos Civiles (ADC) cuestionó que los jueces vayan a tener la facultad de restringir la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en relación con determinados actos.

-Ningún artículo debe interpretarse en forma aislada. El Código es un sistema de normas y es muy importante el título preliminar, que dispone que todas las normas deben ser interpretadas según la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos; por lo tanto, ningún artículo puede restringir derechos humanos y constitucionales. En el ámbito de la familia, este Código, igual que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, admite un derecho a la vida íntima y familiar con foco en que las personas pueden elegir una diversidad de formas familiares. Además, el lenguaje que utilizamos es muy importante. No hablamos, por ejemplo, de concubinato, sino de unión convivencial; ni de patria potestad, sino de responsabilidad parental, porque hay que enterrar las palabras peyorativas. El centro es el niño; no los padres ni los cónyuges.

-¿Qué es lo que más la enorgullece del nuevo Código?

-Que es un código que respeta las libertades individuales, que es plural, que no es un código de las abstracciones, sino de la realidad. Y está escrito en un lenguaje sencillo, sin jerga, para que todos puedan entenderlo.

-¿Qué opina del trámite parlamentario? ¿Teme que prospere la objeción judicial de la oposición?

-No es función mía responder. Mi actuación en esto es explicar el contenido del nuevo Código. Hace tres años que recorro el país haciéndolo.

-¿Piensa que este Código será "palabra sagrada", como lo fue el de Vélez Sarsfield, o dado su proceso de sanción es esperable que sea mucho más cuestionado judicialmente?

-Yo no creo en la palabra sagrada. Éste es un código que respeta el bloque de constitucionalidad y trae una manera distinta de razonar para los jueces. Antes, el proceso era de subsunción (dado un hecho, se subsumía en la norma correspondiente y salía la sentencia, casi como una máquina de chorizos). Ahora, el juez deberá ponderar, pesar; como lo hace el juez constitucional cada vez que dos derechos entran en conflicto. El Código de Vélez Sarsfield no se pensó desde la constitucionalización del derecho civil, y el nuevo Código, sí.

-¿Qué piensa de las modificaciones del Poder Ejecutivo (PEN) en general? Varias organizaciones denunciaron que parecen ser el resultado de respuestas concretas a intereses específicos más que el producto de una deliberación pública sobre cuestiones como propiedad, comienzo de la vida, garantías judiciales y derechos colectivos. ¿Hay alguna que afecta el espíritu general con el que se redactó el Código?

-Yo aprendí que, cuando uno hace algo, no puede pretender que todo sea como uno quiere. Pese a las reformas que el Código tuvo en el PEN y en el Congreso, yo me reconozco en este Código. Obviamente, el cambio que más me dolió fue que se excluyera del Código Civil la responsabilidad del Estado. Yo no me considero una persona con ideas originales, sino más bien alguien estudioso, que sistematizó lo pensado por otros. Sin embargo, una idea que desarrollé hace muchos años fue la "teoría única del responder", que estaba incluida en el anteproyecto y desapareció.

-¿Está en contra, entonces, de que se haya eliminado la responsabilidad del Estado y de los funcionarios del Código Civil?

-Claro. Desde hace muchos años vengo sosteniendo que, por el principio de igualdad, si una actividad es cumplida tanto por los particulares como por el Estado, y alguien resulta dañado con motivo de esa actividad (por ejemplo, culpa médica cometida en un hospital público o en un sanatorio privado) o con motivo de hechos que son iguales (por ejemplo, un accidente de tránsito protagonizado por un automotor de propiedad del Estado o de los particulares) no hay razones para que el dañado reciba un distinto tratamiento legal. Es absurdo decir que un accidente de tránsito protagonizado por un auto que pertenece a un municipio es una "falta del servicio administrativo". Por eso, el anteproyecto contenía, como el Código Civil de Vélez Sarsfield, normas relativas a esa responsabilidad. El Poder Ejecutivo decidió eliminar esos artículos y envió un proyecto que hoy es la ley 26.944, que da un régimen específico a la responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos, y que, reconociendo que ésta es materia no delegada por las provincias, las autorizaría a tener su propio régimen, aunque invita a adherirse al texto de esa ley. Obviamente, es la decisión del Poder Legislativo, que no comparto, pero es ley.

-¿Este cambio es contrario al espíritu del anteproyecto?

-[Silencio] De cualquier modo, señalo que la ley de protección de los consumidores se aplica tanto al Estado como a los particulares. O sea, por esa ley se colarán muchos de los casos que se quisieron eliminar con la ley 26.944. Además, hay que estar atentos a la jurisprudencia de la Corte Interamericana, que ya dijo que, cuando el Estado concesiona el servicio de salud, sigue siendo responsable por los daños causados en las actividades que ha delegado.

-¿La comisión trabajó con independencia o recibió presión de algunos grupos de poder?

-La comisión trabajó con total independencia. Todo el mundo sabe que antes de entregar a la Presidenta el anteproyecto, nos reunimos con un grupo de la Iglesia Católica, que expresó su rechazo a varios artículos. Ese encuentro, presidido por el doctor Lorenzetti, fue una charla franca en la que yo, por ejemplo, les planteé que no entendía por qué rechazaban la fecundación post mórtem, porque si para ellos el embrión in vitro es vida entonces deberían desear que esos embriones se implantaran. No nos pusimos de acuerdo porque nosotros redactamos el Código con una perspectiva de derechos humanos que no necesariamente coincide con la fe de la Iglesia.

-Hay quienes dicen que la Iglesia fue exitosa en sus gestiones tanto en la redacción final respecto del derecho a la vida como en mantener su condición de persona jurídica pública, que le reconoce más autonomía y derechos que al resto de los cultos.

-Gracias por permitirme aclarar este punto. El artículo 4 del Pacto de San José de Costa Rica dice que la vida se protege, en general, a partir de la concepción. Por lo tanto, no hay que tenerle miedo a la palabra "concepción", que, insisto, está en esta Convención, que tiene rango constitucional. La cuestión está en saber qué quiere decir la palabra "concepción".

-¿Y qué quiere decir? ¿Dependerá de los jueces?

-La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Artavia Murillo c/ Costa Rica, señaló con toda claridad tres cosas. Primero, la palabra "concepción" no es sinónimo de fecundación. Un óvulo femenino puede estar fecundado por un gameto masculino, pero la mujer no estar embarazada porque ese óvulo fecundado no ha anidado. Tanto es así que ese óvulo fecundado puede ser despedido por la mujer y ni ella misma darse cuenta; en ese caso, a nadie se le ocurriría decir que esa mujer abortó, o que había ya una persona. Segundo, si la concepción requiere el cuerpo de una persona con órganos femeninos y un óvulo fecundado que haya anidado, está muy claro que un óvulo fecundado in vitro (un embrión in vitro), mientras no sea implantado, no tiene derecho a la vida ni es persona; por eso, un médico que hace reproducción humana asistida puede elegir qué embrión va a implantar, por ser más viable que otro y, con el consentimiento informado de las personas a las que asiste, descartar los que no son viables, o tienen graves fallas genéticas. Tercero, el embrión naturalmente formado a través de una relación sexual, aun anidado, no tiene un derecho absoluto, pues sus derechos también dependen de los de la mujer que lo anida en su cuerpo y de quien él depende.

-¿Entonces?

-La Corte Interamericana ha explicado que los derechos de ese feto son mayores mientras más desarrollo adquiere; o sea, mientras más posibilidades tiene de vida independiente; en cambio, en el primer período, mientras está menos desarrollado, mayores son los derechos de la mujer a decidir. En suma, el artículo 19 del nuevo Código, como quedó redactado finalmente, coincide con el Pacto de San José, y nosotros, como país, estamos obligados a dar a esta norma la misma interpretación que la Corte Interamericana dio al artículo 4 de esa Convención.

Kemelmajer cree que nunca será jueza de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. "Alguna vez he soñado, aunque sé que es un sueño imposible, terminar mi carrera en actividades judiciales en algún tribunal regional, como puede ser la Corte Interamericana de Derechos Humanos", confiesa. La redacción del nuevo Código Civil y Comercial quizá la acerque a esa meta.

Un futuro posible, según Kemelmajer: ¿Cómo cree que será la familia que viene? ¿El nuevo Código se pensó para incluirla?

No tengo una bola de cristal para saber cómo será la familia en el futuro. Seguramente, será diferente a la de hoy, porque la de hoy no es la de ayer. Se trata de materia muy cambiante. Hemos intentado adecuar el Código a lo que es hoy la familia conforme las pautas de los tratados de derechos humanos. Así, por ejemplo, se reconocen las uniones convivenciales por parte de la legislación civil; se regula la reproducción humana asistida como un tercer tipo de filiación; se permite elegir entre dos regímenes patrimoniales y manejar el divorcio a través de convenios, y se incorpora la noción de autonomía progresiva para los niños; es decir que a mayor grado de madurez, se va restringiendo la autoridad de los padres. Pero es difícil saber qué será necesario interpretar, dentro de una década o quizás antes. Por ejemplo, el Código afirma que nadie puede tener más de dos vínculos filiativos (un papá y una mamá; dos mamás; dos papás). Algunos grupos LGTB -que designan a lesbianas, gays, bisexuales y transexuales- lo han criticado y pretenden que pueda haber más? Vaya uno a saber si dentro de algunos años no son ellos los que tienen razón y hay que cambiar el artículo.

Mano a mano Una académica alejada de la luz pública

Le pedí por primera vez esta entrevista el 12 de abril de 2013. Me respondió ese mismo día: "Lamentablemente, no podrá ser. No quiero hablar por los medios de la reforma hasta tanto tengamos un texto definitivo. Espero su comprensión. Aída". Su respuesta la pinta. Es profesional, comprometida con que el derecho mejore la vida de la gente y poco amiga de sumarse a los conflictos públicos. Tiempo después, volví a pedirle la entrevista, otra vez sin éxito. Sin embargo, el 3 de octubre, con el nuevo Código Civil y Comercial aprobado, le escribí nuevamente y accedió casi en el acto. La sesión de fotos en su casa de Mendoza se prolongó por más de media hora y la charla duró casi una. "Esto es una locura, imagínese usted. Vuelva a llamarla en 15 minutos, porque aún está el fotógrafo", dijo su marido, que atendió el teléfono el lunes último a la hora convenida con ella para hacer la nota. La charla fue interesante. Ella es muy clara, usa ejemplos que iluminan sus puntos de vista y suena en todo momento como una mujer de fuertes convicciones. Sin embargo, escucha, utiliza los silencios y elude pararse en el lugar de una académica que todo lo sabe.