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Con el respaldo de la Constitución
Cuando en 1862, el Congreso Nacional sancionó la ley 27, dispuso que la Corte Suprema se compondría de cinco ministros y un procurador general. Casi inmediatamente, el 18 de octubre de 1862, el presidente Mitre nombró los ministros de la Corte Suprema. El Senado había prestado el día anterior el acuerdo correspondiente, pero según la comunicación el acuerdo se prestó "para que el presidente de la República nombre magistrados de la Corte Suprema". Es decir, un acuerdo genérico para designar a los ministros de la Corte sin la mención de sus nombres.
La designación de jueces en receso del Senado fue considerada desde los inicios del constitucionalismo. La Constitución Nacional, siguiendo la de Estados Unidos, establece que designa los ministros de la Corte Suprema con acuerdo del Senado. En la reforma de 1994, el principal cambio al respecto fue establecer el acuerdo del Senado "por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto" (artículo 99, inciso 4, de la Constitución Nacional). Ahora, de acuerdo con el inciso 19 del artículo 99, el presidente "puede llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo del Senado y que concurran durante su receso por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima legislatura". Esta designación en comisión por parte del presidente de la Nación durante el receso del Senado continuó luego de la reforma en 1994 que confirmó esta norma.
Este inciso fue introducido en 1860 por la convención de Buenos Aires para sustituir el artículo redactado en 1853 según el cual el presidente podía proceder por sí solo cuando estuviese en receso el Senado en todos los casos que requiriesen su acuerdo dando cuenta en la próxima reunión. En su obra de 1907 Constitución argentina, Agustín de Vedia plantea también la pregunta de si puede el presidente llenar durante el receso del Senado una vacante que existía ya cuando el Senado estaba en sesión. Y responde: "La cuestión es la vacante; esto es, que ella exista realmente durante el receso del Senado sin entrar a indagar cuándo se originó o las causas por las cuales no ha sido provista".
En el caso actual, el presidente Macri asumió sus funciones cuando el Congreso estaba en receso, por lo que no había dudas de que existían vacantes en la Corte Suprema: una era anterior al inicio de su mandato y la otra, del mismo momento, es decir que no hay duda de la existencia de vacantes y de que el Senado se encuentra en receso, dos condiciones para la eficacia de los nombramientos en comisión. Estas designaciones expirarán en el fin de la próxima legislatura. Ahora, si al reunirse el Senado se requiriese su acuerdo para el nombramiento de un magistrado que desempeñase su empleo en comisión y el acuerdo fuese rehusado no por eso caducaría la comisión, ella subsistiría y continuaría en toda su fuerza hasta el fin de la próxima legislatura. Naturalmente, si se produce el acuerdo del Senado, continuarán en funciones como ministros de la Corte Suprema.
El origen de este artículo es El federalista, en el que Alexander Hamilton señala que "la competencia ordinaria de designación está conferida al presidente y al Senado conjuntamente, por lo tanto sólo puede ser ejercida mientras el Senado esté en sesiones; pero sería impropio obligar a este cuerpo a estar permanentemente en sesión para la designación de funcionarios; como las vacantes pueden producirse durante el receso, puede ser necesario para el servicio público cubrirlas sin dilación". En Estados Unidos existe la tradición de la designación de jueces de las cámaras federales de apelación durante el receso del Senado; los dos requisitos tradicionalmente exigidos son que efectivamente exista una vacante real, es decir, la existencia de un cargo, y que el Senado no se encuentre formalmente en sesiones. Se estableció que la cláusula de nombramientos en receso es un método subsidiario de designación de funcionarios y jueces y que debía darse importancia a la práctica histórica que indicaba que estos nombramientos podían ser necesarios y apropiados en ciertas circunstancias.
En Estados Unidos, donde los nombramientos en comisión son habituales para la designación de jueces de instancias inferiores, práctica iniciada por el presidente Washington en 1795, la designación de ministros de la Corte Suprema ha ocurrido muy raramente. Fue el presidente Eisenhower quien designó en comisión presidente de la Corte Suprema a Earl Warren en 1953, y a los ministros William Brennan, en 1956, y Potter Stewart, en 1958, durante el receso del Congreso. En todos los casos estas designaciones efectuadas durante el receso fueron confirmadas por el Senado de los Estados Unidos. Primó sin duda el criterio de que una vacante en la Corte Suprema no debía mantenerse por un lapso prolongado.
Corresponde hacer una reflexión sobre la importancia de la designación de los ministros de la Corte Suprema luego de la reforma de 1994. Sin duda, la Constitución considera imprescindible un acuerdo político amplio en el Senado, y con ese motivo se estableció la mayoría calificada de los dos tercios de los senadores presentes para prestar el acuerdo. Esta cláusula subsiste, y por lo tanto la decisión del presidente Macri aparece como la presentación de la propuesta de designación de dos ministros para que sea considerada por el Senado cuando comience sus sesiones ordinarias, el 1° de marzo. Se iniciará en ese momento el proceso de consultas necesarias para la consideración de estas designaciones. El presidente actúa dentro sus competencias constitucionales y el Senado actuará dentro de las que le son propias, y todo esto dentro del complejo sistema de división de poderes y de frenos y contrapesos que impone la Constitución. No hay objeción constitucional, ya que la reforma de 1994 no ha variado la redacción del artículo sobre designaciones en comisión. Donde sí ha creado una nueva práctica es en cuanto a la estructura de la Corte Suprema, ya que el aumento y el agravamiento de las condiciones para que el Senado preste su acuerdo suponen que no debe haber ninguna variación en la organización de la Corte Suprema sin un amplio consenso. Para ello debe mirarse con mucha sospecha constitucional el intento difundido públicamente de aumentar su número de miembros, algo que sé es totalmente sospechoso de constitucionalidad, no en cambio el cumplimiento de competencias constitucionales formalmente reconocidas por los poderes de la Constitución.
Abogado, especialista en derecho constitucional
