1
Escrito en el cuerpo
Por Laura Cipriano Para LA NACION
1 minuto de lectura'
“El destino de la condición humana depende de la condición del niño. No conseguiremos ser en el futuro nada distinto de lo que hayamos condicionado a ser a nuestros hijos.” Proyecto de Código del Menor, mensaje del PEN enviado al Congreso el 29 de abril de 1988.
Dos fallos judiciales vinculados con la institución de la adopción han conmovido a la opinión pública por razones diferentes.
El primero, de Micaela Abigail, constituye un caso paradigmático que muestra un entramado atroz, protagonizado por los padres biológicos y su hija, a quien abandonaron al nacer y reclamaron posteriormente. La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata revocó la decisión del juez de grado, ordenando la urgente restitución de la menor a sus progenitores por entender que éstos merecían una segunda oportunidad. El resultado fue un escenario signado por el maltrato, la tortura y la muerte de la niña.
El segundo, refiere al otorgamiento de la guarda definitiva de una niña a los padres adoptivos por “los lazos de amor”. El fallo fue dictado por la Cámara Civil y Comercial de Apelaciones de San Martín, por considerar que “la identidad real de las personas, más allá de los datos de una simple ficha de identificación, se funda y crece entre los lazos de amor y protección que brinda la familia que la recibió, dándole todo aquello –necesario para la vida– que no recibió de sus padres biológicos”.
¿Qué principios se ponderaron para fundar la argumentación jurídica que derivó en la restitución de la niña a su madre biológica o en el otorgamiento de la guarda definitiva por los “lazos de amor”?
Lo que es evidente, es la necesidad de revisar la tarea jurisdiccional respecto de la protección de los derechos de los niños, la carencia de una justicia especializada en todas sus instancias, y de evaluar el efecto que en la confiabilidad de la administración de justicia produce tal variación de posiciones.
Nuestro país ratificó la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en 1990, instituyéndola como ley nacional Nº 23.849 y, en 1994 la incorporó a la Constitución Nacional en su artículo 75 inciso 22, dándole la máxima jerarquía en el ordenamiento jurídico.
Esta ley es un instrumento portador de un nuevo paradigma, que requiere del esfuerzo para inducir cambios en la cultura de los operadores del sistema legal y de la sociedad en general.
Del menor objeto, al sujeto pleno de derechos; del sujeto sin voz, al reconocimiento de su opinión; de la disposición y el castigo a la consideración del interés superior en todos los casos y circunstancias; de la doctrina de la situación irregular a la protección integral, etcétera. Todas ellas directrices indispensables para decidir en el ámbito de un derecho autónomo, con principios y finalidades propias. Es necesario que el órgano jurisdiccional que debe entender responda a la especificidad de la materia, para lo que se requiere una especialización que no debe limitarse únicamente al conocimiento en una primera instancia, sino en una segunda instancia especializada, teniendo en cuenta de la doble instancia revisora consagrada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
La Convención representa el consenso de las diferentes culturas y sistemas jurídicos, a pesar de la diversidad. Permite superar visiones restrictivas de las diferencias culturales, que impedían construir estándares jurídicos comunes a los niños y a sus derechos. Sobre la base de ella, y de los abusos perpetrados en el mundo contra los niños durante varias décadas, se elaboró el principio del “interés superior del niño”, que obliga al juez a encontrar una solución jurídica con estricta sujeción a estos derechos, y a abandonar definitivamente cualquier interpretación paternalista o autoritaria.
El principio reconoce en el niño su calidad de persona, y que pueda tener intereses jurídicamente protegidos, diversos de sus padres; y la posibilidad de separarlo de ellos, toda vez que resulte necesario defender su vida o resguardarlo de malos tratos o riesgo moral.
En este marco conceptual e ideológico, debe ser comprendida la familia, la que no puede ser reducida a un tipo de organización familiar en particular, aún cuando cierta forma de estructuración sea considerada la óptima para organizar las relaciones entre sus miembros, pretendiendo preservar para los niños los marcos de contención insustituibles.
A su vez, el rol de la madre, sea esta biológica, guardadora, sustituta o adoptiva, tiene un fundamento que es el de proteger el contexto afectivo del menor, los lazos de afecto, los lazos de amor sobre los que se constituyen los vínculos primarios del menor, en relación a su desarrollo integral, especialmente durante sus primeros años.
Por ello, es necesario que no se confundan los intereses de los padres con los de sus hijos. La madre biológica no es superior a la no biológica por el sólo hecho de haber llevado adelante un ciclo exclusivamente biológico. A su vez, ello no la legitima nunca a despreciar a su hijo, maltratarlo, abandonarlo, reclamarlo, venderlo o hasta matarlo. El Estado no reemplaza a la familia, pero debe intervenir si el niño se encuentra en riesgo material o moral.
La incertidumbre sobre la propia identidad, producto de un pasado en el que la desaparición de personas, muchas de ellas embarazadas o con hijos pequeños, que luego del parto o en el cautiverio de sus madres eran apropiados por sus verdugos, ha tornado aún más difícil la recuperación de los valores y principios necesarios para reorganizar la realidad y el presente. Aunque sería un error grave sumar a ese pasado de horror, la sospecha hacia cada madre adoptiva y valorar, a priori, a toda madre biológica.
Quienes desean adoptar niños hoy, en nuestro país, se ven sometidos a indagatorias impropias –son sospechados–, lo que no significa sostener, en ningún caso, que se deban obviar los recaudos.
Un estudio del Hospital de Niños de la ciudad de Buenos Aires revela que los golpes, hematomas, heridas cortantes, quemaduras o fracturas expuestas, entre otras lesiones que presentan los niños ingresados, son realizados casi exclusivamente por los padres biológicos. En el cuerpo del niño queda inscripta la historia de la violencia familiar. Como un tatuaje indeleble y testigo mudo del horror.
Hemos hecho referencia a la función jurisdiccional, las instituciones jurídicas inoperantes, y el imaginario social, aunque resulta fundamental recordar que la función jurisdiccional está determinada por la tarea legislativa. En ese espacio institucional, el abandono por el interés de los niños ha sido una constante –a pesar de la sanción de la última ley en minoridad– porque ella no explica la falta de actividad del Congreso de la Nación en la actualización de la legislación especial. ¿Quiénes responden por no haber dado tratamiento legislativo a un proyecto de Código del Menor y sus leyes complementarias presentados en 1988?
Los proyectos de referencia constituyeron el primer antecedente completo y exhaustivo de reconocimiento de derechos y, a su vez, un régimen orgánico tendiente a desarrollar las políticas de protección integral para los niños en la República Argentina. Sus contenidos fueron elogiados por la Unicef y por el Instituto Interamericano del Niño –OEA–, quienes sostuvieron: “Las normas guardan correlación con las más progresistas legislaciones extranjeras y con la Convención Interamericana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, que fue ratificada por el Parlamento en 1984 y que es, por lo tanto, ley de la Nación”.
Los proyectos proponían la actualización en materia de adopción, las instituciones alternativas como el prohijamiento y el padrinazgo, la atención a la discapacidad, a las madres solteras, los mecanismos de reinserción social, entre otros institutos. A pesar de lo sostenido por los expertos y organismos internacionales en defensa de la infancia, en nuestro país transcurrieron 18 años sin que ellos hayan recibido tratamiento legislativo.
Debemos honrar la memoria de Micaela Abigail leyendo por ella y en su nombre, la Convención de los Derechos del Niño, para proponernos una meta: que las promesas incumplidas de esos derechos se conviertan en una realidad tangible para todos los niños que aguardan en la Argentina una decisión judicial. Su memoria merece esta segunda oportunidad.
Por La autora es abogada, colaboradora de Acnur y consultor III del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, Universidad de Mar del Plata.
