Ley Bases: el silencio no es salud

Desde la escuela primaria repetimos que nuestro sistema de gobierno es representativo, republicano y federal. Agregamos que es republicano por la existencia y equilibrio de distintos poderes (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). Pero lo que no aclaramos, por cuanto pensamos que es una obviedad, es que los poderes del Estado están constituidos para actuar.

Lamentablemente, en nuestra experiencia existen prolongados períodos donde no se sancionan leyes, causas judiciales interminables y también gestiones administrativas que se demoran injustificadamente.

En el proyecto de la Ley Bases se propone el tratamiento solo de la inactividad de la Administración pública, a partir de lo que se denomina el instituto del Silencio administrativo.

Suponemos que para otro momento sería bueno también ocuparse de la inactividad legislativa (como evitarla) y la judicial (imaginamos que se pueda debatir en el futuro una ley de reforma judicial que prevea plazos para cada tipo de expediente, con excepciones otorgadas por el tribunal superior, estadísticas oficiales y auditorias por parte del Consejo de la Magistratura, fundamentalmente para establecer más juzgados en tanto sea necesario, entre otras cosas).

Volviendo a la Ley Bases, ella pretende reducir la inactividad o inoperancia en la administración pública mediante una modificación a normas vigentes, en el denominado “instituto del Silencio administrativo”.

No se trata de una creación novedosa, sino que se le da un giro que creemos necesario, aun cuando pueda resultar insuficiente y sea perfectible. Recientemente algunos especialistas en derecho administrativo se han pronunciado al respecto, como por ejemplo el Dr. Alfredo Gusman, en un excelente artículo publicado en la revista La Ley, donde formula una crítica constructiva a la propuesta.

El instituto del Silencio administrativo consiste en darle un sentido tácito a la inactividad del funcionario público. Cuando en un tiempo determinado el funcionario no resuelve un expediente, la ley permite interpretar ese “silencio” en algún sentido. En nuestro país históricamente el sentido que se le da a ese “silencio” es “negativo”. Vale decir, que en general -una ley especial puede establecer lo contrario- ante alguna cuestión no resuelta por un funcionario, quien se sienta perjudicado puede interpretar que su pretensión ha sido denegada. Con esto el particular interesado no queda obligado a esperar eternamente que el funcionario se digne a resolver y puede entonces acudir a la justicia como si su petición hubiera sido efectivamente rechazada.

Este es el instituto tradicional del “Silencio negativo”, que para quedar configurado, prevé en general (no siempre) la necesidad de ciertos requisitos, como el aviso previo a los efectos de dar un plazo “extra” al funcionario para resolver (lo que se denomina “pronto despacho”).

La Ley Bases viene a introducir para algunos supuestos el sentido general del “silencio positivo”.

No se trata del cambio total del “silencio negativo” por el “positivo”, ya que para los casos que requieren un pronunciamiento concreto persiste el régimen anterior y solo se invierte el sentido, es decir por principio general el silencio se considerará positivo, en los casos de solicitarse una autorización o conformidad.

No es un cambio “revolucionario”, es un paso en la búsqueda por evitar los perjuicios de la inactividad administrativa.

Vale decir, cuando el funcionario que debe prestar conformidad u otorgar una autorización no lo hace en el tiempo establecido, el particular interesado puede considerar que su petición ha sido aceptada, o dicho de otra forma, le fue resuelta favorablemente, aún cuando no exista ningún pronunciamiento formal al respecto.

El “silencio positivo”, igualmente, no resulta de aplicación en todos los casos. El artículo pertinente del proyecto de ley establece que no será de aplicación en materia de salud pública, medio ambiente, prestación de servicios públicos o derechos sobre bienes de dominio público.

Los fundamentos que muchas veces se invocan para sostener el “silencio positivo” en lugar del “negativo”, como la eficiencia o la transparencia, creemos que son insuficientes y que de igual forma pueden lograrse bondades de esas índoles en las dos variantes.

Pero sí nos decide a favor del “silencio positivo” el hecho de que el funcionario público es elegido o designado en un cargo para actuar, para hacer lo que a ese cargo le corresponde.

Las facultades para actuar que se asignan a un cargo (técnicamente se denominan “competencias”) no son solo un derecho de quien ocasionalmente lo ocupa. Ejercer la competencia de cada órgano administrativo es una obligación del funcionario o empleado.

Siendo una obligación actuar o resolver, la ficción que más se ajusta a esa lógica, es considerar que cuando el funcionario no lo hace en tiempo, si lo hizo.

No es solo en virtud del interés particular que se puede considerar resuelta una cuestión aun cuando el funcionario no se pronunció, es también en razón del interés público, por cuanto ha sido designado o elegido para actuar, no para no hacerlo.

Sin embargo, el interés público no queda del todo a salvo, porque la administración pública debe actuar, no alcanza la ficción de “hacer como que actuó”. Cuando el funcionario resuelve en forma expresa da fundamentos de su actuar, muestra el razonamiento que lo ha llevado a resolver una cuestión en cierto sentido persiguiendo el interés público y ello le permite a la comunidad toda considerar la actuación, tener el precedente para otros casos, evaluar y eventualmente juzgar dichas decisiones.

Por tanto, el “silencio positivo” es una “salida” más o menos razonable para el particular interesado, pero nunca una solución ideal en términos del interés de toda la comunidad.

De no resultar ya oportuno modificar el proyecto, probablemente vía reglamentaria (los especialistas en derecho administrativo discutirán que tipo de reglamento), se pueda complementar el silencio en ambas variantes, con una comunicación al superior jerárquico del funcionario incumplidor u otras medidas adicionales que propendan a evitar la inactividad administrativa (como considerar una responsabilidad agravada del funcionario, cuando el particular se haya visto obligado a acudir al instituto del silencio ya sea en sentido positivo o negativo).

Profesor titular de la Cátedra de Derecho Administrativo I de la Facultad de Derecho de la Universidad del Museo Social Argentino

Por Gustavo Lupetti

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