Libertad de expresión y discurso de odio

En lo atinente a los límites razonables a la libertad de expresión e información es posible distinguir dos modelos. El norteamericano, sostenido por una intensa defensa de los alcances de la libertad de expresión anclada en la Primera Enmienda de su Constitución y el desarrollo de estándares muy rigurosos para permitir alguna clase de restricción. Y el europeo, el cual, en mayor o menor medida, se basa en la protección de la dignidad humana como valor fundante del orden constitucional lo cual habilita determinados límites a la libertad de expresión.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de los EE.UU. presenta un estándar intenso de protección de la libertad de expresión e información incluso ante manifestaciones provocadoras, pudiendo ser sancionadas solo aquellas que tengan una intención manifiesta de incitar a la violencia, y además, sean idóneas para hacerlo al representar un peligro cierto e inminente de concreción.

El Consejo de Europa, a través de la Recomendación Nº 97/1997 estableció que el discurso de odio abarca “todas las formas de expresión que difunden, incitan, promueven o justifican el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo y otras formas de odio racial y de intolerancia, incluyendo: la intolerancia expresada a través de un nacionalismo agresivo y etnocéntrico, la discriminación y la hostilidad contra minorías, los inmigrantes y personas de origen inmigrante”. La Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia del Consejo de Europa, en la Recomendación Nº 15/2015, definió al discurso de odio como el “fomento, promoción o instigación, en cualquiera de sus formas, del odio, la humillación o el menosprecio de una persona o grupo de personas, así como el acoso, descrédito, difusión de estereotipos negativos, estigmatización o amenaza con respecto a dicha persona o grupo de personas y la justificación de esas manifestaciones por razones de “raza”, color, ascendencia, origen nacional o étnico, edad, discapacidad, lengua, religión o creencias, sexo, género, identidad de género, orientación sexual y otras características o condición personales”.

Es importante destacar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos le otorgó un contenido específico al discurso de odio, diferenciándolo de aquellas conductas encuadradas en el ámbito de la incitación a la violencia, al expresar que “la incitación al odio no requiere necesariamente el llamamiento a tal o cual acto de violencia ni a otro acto delictivo…” (caso “Feret c. Bélgica”/2009). Por último, el modelo europeo, distingue entre el discurso intolerante (que se subsume en la protección emergente de la libertad de expresión) y el discurso de odio el cual es sancionable penal, civil o administrativamente.

Si bien existen puntos de contacto, el discurso de odio presenta características distintas respecto del discurso negacionista. Este último es definido por Teruel Lozano como el discurso manifestado por personas o grupos de personas que por motivos ideológicos concretos y valiéndose de discutibles metodologías académicas o seudocientíficas pretenden negar o justificar graves genocidios u otros crímenes contra la humanidad (siendo el movimiento del negacionismo del Holocausto el más estructurado, lo cual motivó a países tales como Alemania, Austria y Bélgica a penalizarlo).

En el modelo constitucional argentino varios instrumentos internacionales sobre derechos humanos que tienen jerarquía constitucional prohíben ciertas formas del discurso de odio como límites a la libertad de expresión e información. Vale la pena detenerse en dos de ellos. La Convención Americana sobre Derechos Humanos prohíbe expresamente toda “apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional” (art. 13. 4). El Pacto de Derechos Civiles y Políticos prohíbe toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia (art. 20.2).

La Convención, más cercana al modelo norteamericano. El Pacto, más apegado al modelo europeo.

La Relatoría de Libertad de Expresión (OEA), en el Informe Anual de 2004, sostuvo en relación al discurso del odio que la Convención Americana presenta un estándar más alto de protección de la libertad de expresión e información que el Pacto de Derechos Civiles y Políticos en cuanto solamente habilita como límite la “incitación a una violencia ilegítima” (mientras que el Pacto abre el juego a la mera hostilidad). En este modelo, el discurso de odio no habilita la censura previa y solo queda sometido a la responsabilidad civil y penal ulterior.

Actualmente, en el ámbito normativo argentino, existen provenientes del derecho penal dos respuestas legislativas frente al discurso de odio. El art. 212 del código penal reprime con prisión de tres a seis años el que públicamente incitare a la violencia colectiva contra grupos de personas o instituciones (por el solo hecho de la incitación). El art. 3 de la ley 23.592 reprime con prisión de un mes a tres años a las personas que participen en una organización o realicen propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma. Además, establece igual pena para quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.

El Código Penal adopta, en general, una posición más cercana a las exigencias emergentes de la Convención Americana al establecer, como única forma de limitación de la libertad de expresión, que se verifique una conducta que incite a la violencia colectiva. La ley contra la discriminación, en particular, se acerca más al modelo del Pacto de Derechos Civiles y Políticos al habilitar como límite posible a la libertad de expresión el mero aliento o incitación al odio. Ante un caso concreto: ¿cuál prevalece? Por el criterio de especialidad: la ley 23.592. Por el principio de la norma más favorable a la persona: ¿el Código Penal?

El debate público sobre la libertad de expresión y el discurso de odio ofrece referencias constitucionales, convencionales y legales que habilitan un marco deliberativo razonable, destierra los temores de la trampa autoritaria y evita que algunos “defensores de la libertad de expresión” caigan en el ridículo oxímoron de negarse al intercambio argumental para proteger eficazmente la posibilidad de expresarnos.

Profesor de Derecho Constitucional la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad Nacional de La Pampa