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Los jueces en el laberinto político
Cuando el presidente Bartolomé Mitre designó, el 18 de octubre de 1862, los cinco ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el país concluía cuatro décadas de guerra civil. Integrada definitivamente, la Corte asumió el 15 de enero de 1863.
Los 150 años del tribunal son motivo de orgullo para los argentinos desde sus orígenes mismos: cuando se creó el control judicial de la Constitución, ese resguardo sólo existía en Estados Unidos y Suiza. Desde los comienzos, los fallos de la Corte fueron publicados. Contamos, pues, con una tradición de precedentes constitucionales inexistente en otras regiones.
La Constitución crea un monopolio de la fuerza en el gobierno y, para evitar que el gobierno, como todo monopolio, abusara de su condición privilegiada, impuso las condiciones para hacer posible una fuerte competencia política entre los gobernantes. Lo hizo a través de la división de poderes y del federalismo. Los gobernantes tienen una humana tentación de establecer oligopolios del poder para "cartelizar" la política y el gobierno. La Constitución buscó, entonces, separar el poder "de la espada", que tiene el Ejecutivo, del "poder del monedero", que tiene el Congreso, y del poder de determinar el contenido de la Constitución, que tiene la Corte Suprema. Comparado con los anteriores, el poder de los jueces parece ínfimo; sería, así, "la rama menos peligrosa".
La división de poderes parte del presupuesto de que sus integrantes no sean virtuosos; así, la división estricta de funciones permite el cumplimiento del contrato constitucional, independientemente de los comportamientos políticos.
La tarea principal del Poder Judicial, para que el sistema de frenos y contrapesos funcione, consiste en asegurar la división de los poderes entre el Ejecutivo y el Legislativo. Sin esa división, los derechos humanos se vuelven ilusorios. Pero surge un interrogante crucial: ¿puede el Poder Judicial equilibrar plenamente a los otros dos poderes coaligados? Más aún: ¿cuánta independencia pueden tener los jueces si el Congreso no ejerce su mandato de controlar al Ejecutivo?
Debe existir un mayor activismo judicial cuando el proceso político no puede resolver cuestiones que resultan trascendentes a la sociedad. La resultante de aquel activismo equivaldrá, al final, que el proceso político sea completado por el proceso judicial y se evite el bloqueo institucional.
Los jueces no sólo resuelven conflictos entre las partes, sino que determinan el derecho. Si consideramos a la Constitución como un contrato de largo plazo que se sucede a través de las generaciones, los jueces son su estructura de gobierno. Son quienes determinan el contenido de la Constitución frente a los nuevos conflictos. Pero no todos los casos son sencillos. ¿Cómo resuelven los jueces los casos complejos? Están las soluciones formales, con la lógica interna del derecho, pero también las soluciones basadas en el análisis de las consecuencias de las normas y sentencias. Para ello hace falta un análisis técnico de costo-beneficio y no solamente meras especulaciones.
¿Pueden los tribunales postergar la decisión en ciertos casos? Existe la tendencia a tomar decisiones provisionales cuando la información que poseen los tribunales sobre las consecuencias de un asunto sometido a su conocimiento es fragmentaria. De esa manera, postergan para casos futuros la creación del precedente definitivo.
No hace mucho tiempo se abrió paso, en la teoría constitucional, la distinción entre la inconstitucionalidad facial y la inconstitucionalidad en el caso. Si bien el control efectuado por los jueces nunca es puramente abstracto y siempre ocurre en un caso concreto, en la inconstitucionalidad facial la norma analizada es considerada inaplicable en todas las circunstancias imaginables, es decir, se declara una inconstitucionalidad palmaria sin importar en qué circunstancias pudiera aplicarse. La otra, la inconstitucionalidad causada por su aplicación en el caso, es mucho más tradicional en la práctica argentina. Se analiza cómo fue la aplicación de una norma en las circunstancias que llevaron al juicio y se determina si esa aplicación está viciada de inconstitucionalidad. Esta práctica crea una cierta confusión sobre la verdadera constitucionalidad de las normas y ha llevado muchas veces a sentencias "largas y confusas", en las que los fundamentos que dan los jueces podrían también justificar decisiones opuestas.
La frase "los jueces se expresan en sus sentencias" tiene una doble lectura; también significa que para conocer la opinión de los jueces es necesario conocer las sentencias. Las sentencias confusas nos impiden registrar con certeza el derecho que se nos aplica. Del mismo modo, las sentencias contradictorias parecen indicar que tenemos constituciones diferentes, según sea el juez o tribunal que nos tocó en suerte. De allí la necesidad de que las sentencias sean claras, breves y ejemplares. Lograrlas equivale a veces a hacer un largo camino.
Hay nuevas herramientas para una mejor decisión judicial: los amicus curiae o amigos del tribunal, por ejemplo, que mejoran la información que recibe el tribunal, y las audiencias públicas, que cumplen el requisito de oralidad establecido en la Constitución. También las acciones de clase, que permiten el tratamiento de casos que individualmente no podrían llegar al conocimiento judicial y por las cuales se alcanza, al mismo tiempo, mayor ejemplaridad en los precedentes constitucionales.
Todo juez puede sufrir de un temor antiguo, el incumplimiento: "John Marshall llegó a su decisión; ahora que la haga cumplir", desafió el primer presidente populista de los Estados Unidos, Andrew Jackson, en 1832. Ello ocurre cuando divide a las partes una gran diferencia de poder. Generalmente, cuando una de ellas es el Estado con el monopolio del poder público. Para contrarrestar esa derivación, está el raramente aplicado delito de desobediencia.
La principal virtud del juez es la independencia, ya que asegura la plena vigencia de la división de poderes. Desde luego, no hay independencia real sin coraje. Si todos cumplieran con la Constitución, no requeriríamos de héroes, porque los frenos y contrapesos impedirían por sí mismos el poder absoluto.
¿Pueden los jueces por sí solos limitar la colusión de los otros dos poderes? Sólo a través de un fuerte apoyo social, que en realidad se obtiene a condición de que todos contemos con la mejor información, expresada libremente, aun hasta el agotamiento y aun cuando haya inconsistencias y sesgos interesados. Y ahí entramos en el delicado capítulo de la libertad de expresión y de prensa.
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