Un fenómeno jurídico crucial para la sociedad moderna

Si bien el derecho penal fue desarrollado sobre la base del pensamiento liberal a partir de la realidad de la primera Revolución Industrial y pensado para resolver los conflictos entre personas "físicas", tanto el desarrollo de nuevas actividades comerciales como el crecimiento de las organizaciones empresariales marcó un quiebre en el derecho penal que conllevó una notable influencia por parte de la "ciudadanía empresarial".

Este proceso, que se fue consolidando a lo largo del siglo XX, provocó distintos efectos: por un lado, que dentro de la configuración social se asignó a las empresas un determinado estatus y, por el otro, la consecuente posibilidad de atribuir responsabilidad individual tanto a los miembros de los consejos de administración de las empresas como a las propias empresas.

Esta posibilidad de asignar responsabilidad a la "ciudadanía empresarial" generó el concepto del ciudadano corporativo fiel al derecho obides with the law, con mayor reclamo respecto de aquellas empresas que participan en los "asuntos públicos", plasmando así para el derecho empresarial aquello que resultaba válido en el derecho penal individual, esto es, que solo a quien se le reconoce capacidad de cuestionamiento legítimo de la norma se le reconoce también capacidad de cuestionar la norma mediante un hecho delictivo.

En la actualidad podemos ver un gran afianzamiento de las organizaciones empresariales como miembros activos de la sociedad moderna con un rol especial, que si bien les confiere derechos, también les reclama responsabilidades. Tradicionalmente se rechazaba la posibilidad de que las empresas pudieran tener la calidad de "sujeto activo" en el ámbito del derecho penal, por carecer de psiquis para poder expresarse de manera infiel a la norma. Así, el derecho penal solo se encargaba de las personas de existencia natural.

No obstante, y afirmando que las personas ideales tienen identidad propia, existen tendencias modernas que ofrecen nuevos apoyos para superar esas objeciones. Señalan que al poseer obligaciones, capacidades y derechos que les son propios, es posible que en el desarrollo de su ejercicio cometan los actos lícitos para los que fueron constituidas, como también actos ilícitos.

En esta dirección, se destacan distintos países que han introducido en sus ordenamientos preceptos que reconocen la derogación de la máxima que afirma que las sociedades no pueden delinquir. Así, se ve en Holanda, en el código danés de 1996, en el francés de 1994, en los códigos de Noruega, Islandia, Finlandia, Eslovenia, Bélgica, Suiza, Brasil, España y China. También en Inglaterra, que, pese a pertenecer a la familia del common law, cuenta con el principio en que la persona jurídica puede ser responsabilizada por toda infracción penal que su condición le permitiera realizar, admitiendo incluso la responsabilidad objetiva strict liability y por el hecho de otro vicarious liability.

En lo que respecta al ámbito local, podemos ver cierto avance en la criminalización empresaria, como en el caso del delito de lavado de activos, el financiamiento del terrorismo, el abuso de información privilegiada, el abuso de mercado, la intermediación financiera no autorizada, el contrabando, el régimen penal tributario, la ley penal cambiaria, de defensa de la competencia y de abastecimientos.

Esta tendencia se profundizó con el informe de evaluación de la Organización para la Cooperación del Desarrollo Económico, que culminó con la sanción de la ley 27.401, de responsabilidad empresaria. Esta ampliación de responsabilidad se limitó a la comisión de determinados delitos: cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional, negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública, concusión, enriquecimiento ilícito y el delito de balances e informes falsos agravados.

Es entonces a partir del anteproyecto de reforma del nuevo Código Penal que se está presentando (redactado por la Comisión de Reforma, según decreto 103/2017) que se formula una redacción normativa con mayores alcances. En efecto, se propone en la Parte General, por un lado, una cláusula a la que denomina "actuar en lugar de otro", que brinda la posibilidad de sancionar tanto a las personas jurídicas que cometen los delitos como a las personas físicas (integrantes de los órganos de dirección) que actúan en su nombre. Y por el otro, una cláusula que amplía y enumera de manera taxativa cada uno de los delitos previstos en la Parte Especial por los que se podrá sancionar a las personas jurídicas.

Se efectúa así una redacción que amplía el catálogo de delitos por los que las personas jurídicas pueden ser sancionadas. Estos son: trata de personas; delitos contra la administración pública, posibilitando incluso la responsabilidad empresarial en los casos de ofrecimiento de sumas de dinero, cosas, bienes o cualquier clase de activo, dádivas o cualquier objeto de valor pecuniario, favores o ventajas, o realizar promesas futuras; delitos contra el orden económico y financiero, como el fraude al comercio y a la industria, lavado de activos, pago con cheque sin provisión de fondos, delitos en el mercado financiero, hidrocarburos; en el caso del terrorismo y su financiamiento; narcotráfico y relacionados con estupefacientes; delitos fiscales y aduaneros; delitos cambiarios; delito de tráfico de sangre, órganos y manipulación genética; delitos contra el ambiente, contra el patrimonio arqueológico y paleontológico; delitos relacionados con el deporte y contra la propiedad intelectual.

Y se prevén las siguientes sanciones: multa; suspensión de actividades; suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier actividad vinculada con el Estado; disolución y liquidación de la personería; pérdida o suspensión de beneficios estatales que tuviese, o publicación de la sentencia condenatoria.

Se le otorga así a la persona jurídica la calidad de "sujeto", confiriéndole derechos, pero reclamándole el cumplimiento de obligaciones: deberes de vigilancia por intermedio de programas de integridad o compliance programs; medidas positivas de formación de fidelidad al derecho; protocolos de procedimientos; análisis de riesgos; canales internos de denuncias; capacitaciones auditorías internas y externas; póliza de seguros, etc.

En sustancia, el anteproyecto de reforma del Código Penal, haciéndose eco del avance de la criminalidad económica, efectúa una redacción que permite asignar responsabilidad a las personas jurídicas y limita, en consecuencia, sus posibilidades de comportamiento a conductas permitidas.

Borinsky es presidente de la Comisión de Reforma del Código Penal y juez de la Cámara de Casación Penal; Pascual es su asesor y prosecretario de la Cámara de Casación Penal

Juan Ignacio Pascual y Mariano Borinsky