Un poder fiscal sin límites claros

Quien asuma el gobierno en diciembre próximo debería convocar a un consejo asesor que revea los aspectos más polémicos del nuevo Código Procesal Penal, que podría ser aprobado esta semana. El relato oficial anuncia el diseño de un renovado procedimiento federal, más expeditivo y dinámico, pro víctima, de corte acusatorio, con mejor separación entre la acusación fiscal y el juzgador. Sin embargo, académicos, asociaciones de magistrados y organizaciones civiles alertan sobre las inconsistencias y contradicciones que presenta su maratónica puesta a punto.

Con el pretexto de crear un sistema acusatorio eficaz e independiente se esconden severos reproches de orden constitucional. Se dice que el poder fiscal no tendrá límites claros ni controles precisos; se plantea una Procuración que concentra, por ejemplo, las escuchas telefónicas, las designaciones sin concurso de fiscales, la reubicación caprichosa de procuradores y la reasignación de causas por narcolavado, tráfico de droga, armas y personas, fraude fiscal y corrupción. En definitiva, se plantea un ministerio público con excesivas y amplias facultades.

La procuradora Alejandra Gils Carbó reconoció que permanecerá en funciones por algunos años más, "hasta que se alcancen los estándares internacionales deseados". Cabe preguntarse: ¿qué actitud asumirá la Procuración ante los excesos que presentan ciertos aspectos claves del nuevo procedimiento penal? Veamos algunos ejemplos.

Se insiste con la expulsión del imputado extranjero en casos de flagrancia. Se dijo, con razón, que esta herramienta migratoria violenta los principios de territorialidad e igualdad ante la ley. ¿Qué lógica tiene distinguir las normas procesales a la luz de la nacionalidad, cultura o lengua del imputado? Ninguna; el mecanismo de repatriación podrá ser tildado de discriminatorio y sin sentido práctico. ¿Cómo nos aseguramos, por ejemplo, que el país receptor aceptará conforme al sospechoso expulsado? ¿Y si aquel país lo vuelve a expulsar, como ocurre ahora en muchos casos? ¿Y si, peor aún, el imputado expulsado vuelve a ingresar al país por nuestras fronteras permeables?

A su vez, el capítulo del particular damnificado establece que las entidades del sector público podrán impulsar la acción penal en forma autónoma y paralela al rol de parte querellante que podrá o no ejercer la víctima del delito investigado. La incorporación de la "querella autónoma" puede conllevar que un batallón de abogados del Estado en representación de la UIF, CNV o el Banco Central impulsen investigaciones sin que la víctima o el fiscal acompañen. Se daría lugar, así, a "excursiones de pesca" o "cazas de brujas" que traicionan el principio de igualdad de fuerzas entre las partes.

Se incorpora, además, un nuevo mecanismo de suspensión del procedimiento penal para delitos leves, que se superpone con el mismo sistema de suspensión y probation inserto actualmente en el Código Penal. Esta dualidad normativa violenta la seguridad jurídica y el principio de legalidad, que exige claridad y certeza en las fórmulas legales. ¿Qué sistema de probation se debe aplicar?

El ministerio público gozaría de amplias facultades discrecionales para prescindir de la acción penal (esto es, archivar la denuncia) ante distintos escenarios. Por ejemplo, cuando la participación del imputado en el crimen "se estimara de menor relevancia". El término "estimar" es ambiguo. ¿Cómo hará el fiscal, al comienzo de una investigación, para concluir que tal o cual imputado por narcotráfico o contrabando de armas es un partícipe secundario y menor de la trama judicial denunciada? También podrán desestimar la acción penal y archivar cuando el imputado "hubiera sufrido a consecuencia del hecho un daño físico o moral grave que tornara innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena". Así, un fiscal federal podrá desestimar un caso de fraude fiscal o lavado de dinero a raíz del estado de depresión en el que haya caído el imputado. Un despropósito en favor de la impunidad. Y, tercero, se habilitan acuerdos conciliatorios entre el fiscal, imputado y víctima (si la hubiera) en casos de "delitos de contenido patrimonial cometidos sin grave violencia contra las personas". La vaguedad de esta frase hace posible que estos pactos judiciales de archivo incluyan delitos graves como contrabando de droga, lavado de dinero o asociaciones ilícitas expertas en soborno.

Existe un nexo entre el otorgamiento de facultades discrecionales amplias y la corrupción "Monopolio, más discrecionalidad, menos transparencia", es la clásica formula de Robert Klitgaard para medir el grado de corrupción de un sistema.

La última crítica está ligada a las iniciativas que no prosperaron. Primero, se podría haber creado una policía judicial. Por tal omisión, las fiscalías seguirán siendo una "cabeza sin manos", o peor aún, la cabeza de fuerzas de seguridad cuyos miembros podrían estar involucrados en los mismos crímenes que les ordenan investigar. Otro ejemplo, se podría haber introducido la facultad de "juzgar en ausencia" en supuestos donde el imputado de delitos graves y transfronterizos se profuga en un país lejano. Este debate es el que vienen impulsando la AMIA y la DAIA para casos de terrorismo internacional.

La reforma del Código Procesal Penal era necesaria. Pero no a cualquier precio. De sancionarse, este nuevo código favorecerá el avance indiscriminado del Estado por sobre las libertades individuales.

El autor es abogado penalista y docente en posgrados en UBA, UCA, Ucema y Austral