Una herramienta para obstaculizar la corrupción

Aunque no resulte muy atractivo como temática, la Argentina se encuentra agredida por la corrupción, y es imprescindible obstaculizarla legalmente. Los casos son tantos, tan conocidos y tan impunes que no vale la pena enumerarlos lamentando su eterna presencia.

Nuestro país posee instrumentos –que no se aplican– para combatir esta lacra, siendo signatario de dos tratados internacionales como la Convención de la ONU contra la Corrupción y la Convención Interamericana contra la Corrupción, aprobadas respectivamente por las leyes 26.097 y 24.759.

El Gobierno ha dado señales contradictorias, como el caso de la anunciada creación de la fiscalía anticorrupción, en enero (cuestionada por el procurador general por su insostenible improvisación), en tanto que el Día de la Mujer nos enteramos de que entre las figuras rescatadas de la historia por el gobierno de Milei se encuentra el doctor Carlos S. Menem, procesado y condenado por innúmeros hechos propios o de sus gobiernos, como los casos de IBM-BNA, IBM-AFIP, voladura de la Amia, embajada de Israel, tráfico de armas a Croacia, Ecuador, etc. Como si no fuera suficiente todo esto, incorporó a su gobierno uno de los personajes más discutidos de la era menemista, y defensor de la procesada y condenada CFK.

Tampoco el actual gobierno tuvo reacción cuando se descubrió una enorme estafa a los jubilados y al erario orquestada durante el gobierno del doctor Alberto Fernández. El agravio mayor a la sociedad fue cuando el funcionario que descubrió la maniobra sufrió sanciones. En el discurso oficial se descargan sobre la “clase política” todos los males que trae la corrupción, en tanto no se entiende la falta de énfasis para considerar lo que resulta del delito transnacional, el narcotráfico, la trata de personas, la participación de empresarios, sindicalistas, integrantes infieles de las fuerzas de seguridad y del Poder Judicial, etc.

La pregunta es si existe un compromiso real para combatir el flagelo. La respuesta, lindante con la complicidad, es no. Una política central del Estado debe perseguir dos resultados: la investigación-sanción y desincentivación de la actividad delictiva, y la recuperación de los activos. Si se trata de perseguir la sanción y la recuperación de activos a partir de las normas vigentes, se hará muy difícil si se incluye el tema dentro del procedimiento penal. En las causas penales en la Argentina, luego de varios años, en los casos de corrupción es bajísimo el éxito obtenido en la recuperación de bienes mal habidos. El economista premio Nobel 1992, Gary Becker, afirmaba que un criminal delinque si las ventajas previstas de su acción antijurídica exceden sus costos. Esta referencia nos coloca en la necesidad de operar centralmente en la cuestión económica del delito, que es a lo que apunta este artículo.

Precisamente en la Convención contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas (1989) la ONU definió la figura de lavado de dinero y exigió que los Estados signatarios incluyan en sus regulaciones penales esta figura como delito. Las intenciones de la convención no tuvieron el éxito esperado, pues la actividad delictiva no cesó y la figura del decomiso no funcionó al vincularla al proceso penal. La ONU siguió insistiendo en el tema, llegando a proponer una ley marco, en 2011.

Durante el gobierno de la Alianza, se formó la Comisión Bicameral sobre Lavado de Dinero, coordinada por la doctora Carrió, que pese a estar integrada por algunos miembros del peronismo, al momento de suscribir el informe final el PJ no acompañó. En Estados Unidos existe el Civil Forfeiture, cuyo propósito es confiscar bienes cuya adquisición se obtuvo en violación de la ley –independientemente de la acción penal–, y funciona. En Europa la tendencia es recurrir al comiso, sostenido en un eficiente derecho penal. En América Latina, Brasil, en el ámbito del Poder Judicial cuenta con un Organismo de Recuperación de Activos. La ley 29.212 (2008), reguló la extinción de dominio en Perú siguiendo la legislación penal. México, en 2019, sancionó una voluminosa ley de 251 artículos, reglamentaria y ritual, sin claridad, y navega en la contradicción.

Colombia, después de padecer a las bandas narco, introdujo la figura de la extinción de dominio en la Constitución. El art. 34 admite la extinción sobre “bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público, o con grave deterioro de la moral social”. Se sancionó la ley 333, anclada en el proceso penal, y fracasó. La ley, la 793/02 separó la acción del proceso penal, amplió los efectos del comiso y produjo la resolución del STJ de Colombia 740/2004, que determinó que no era justo equiparar la adquisición de un bien con recursos genuinos, con la adquisición hecha con recursos ilícitos.

En 2014, la ley 1708 puso en vigencia el Código de Extinción de Dominio. Un dictamen de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación no se aprobó por el Senado. Durante la presidencia del doctor J. Sappia, la H. Convención Nacional de la UCR, en la Comisión de Justicia (coordinada por el doctor Juan O. Gauna) encomendó al doctor Martín Quintar, elaborar un texto, que serviría de base a este artículo.

Concretamente propiciamos considerar la extinción de dominio compatible con el acto nulo, derivado de su ilicitud. La presunción jur et de jure de ilicitud existe cuando el pretendido titular de dominio de bienes mal habidos no puede demostrar el origen lícito de los recursos con los que los adquiere; caso contrario, se considera que la propiedad de lo adquirido es un derecho que nunca se consolidó, de donde no existe retroactividad de la ley en el caso.

Se debe definir claramente el objeto de la ley, que es regular conductas sociales para desincentivar la actividad delictiva; proceder a la extinción el dominio, a favor del Estado si se tratare de funcionarios públicos, y de las organizaciones víctimas, en su caso, se tratare o no de algún tipo comprendido en el Derecho Penal, procediendo contra toda adquisición patrimonial que fuere resultado de actividad ilícita; el dominio irregular carecerá de garantía legal, resultando un simple hecho que no genera derechos.

Demostrada la ilicitud (acción declarativa art. 322 CPCC) procede la acción de nulidad, se crea un organismo (legitimado activamente) para perseguir la extinción y administración de los bienes ya recuperados. La forma del proceso será civil, y la competencia, estando afectado bienes derivados de la corrupción y/o lavado efectuado por funcionarios públicos, será contencioso administrativo o civil y comercial federal, en CABA, y federal civil en el interior; el tipo de proceso: sumarísimo; el tipo de acción: pública y autónoma (la ley no modifica la legislación fondal). El organismo deberá informar anualmente al Congreso sobre el resultado de cada ejercicio; la sentencia que recaiga será declarativa, puesto que al nulificar el acto ilícito vuelve las cosas al estado anterior al acto de apropiación indebida.

Aceptando que se trata de un tema harto difícil, entendemos que lo propuesto sortea la valla de los obstáculos del proceso penal, como demostrar la existencia del delito, imputar la conducta delictiva al acusado; el comiso opera una vez que exista condena penal. La duración de los procesos se extiende excesivamente en el tiempo con resultados magros. El sistema garantista de la materia y la apertura de muchas vías recursivas dificultan la resolución de los casos.

Por Juan Antonio Portesi y Martín Ángel Quintar

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