Una propuesta para modificar la normativa penal sobre el aborto

Por Mariano Borinsky y Lucía del Pilar Raposeiras

El Código Penal vigente en la Argentina data de 1921 y ha sido fruto de diversas modificaciones y agregados. Específicamente en lo referido al delito de aborto (artículos 85 a 88 del Código Penal), las normas aplicables hasta 2020 contaban con un siglo de antigüedad y establecían que el que causare un aborto no sería punible solo en los siguientes casos: cuando este se practique por un médico diplomado, con el consentimiento de la mujer, y (1) si se hace con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la mujer –cuando el peligro no puede ser evitado por otros medios–, o (2) si el embarazo proviene de una violación (abuso sexual con acceso carnal) o de un "atentado al pudor" cometido sobre una mujer con facultades mentales disminuidas.

Estas normas no habían sido modificadas conforme la evolución social, política y cultural del país, incluso luego de que la Corte Suprema estableció, en 2012, que no resulta punible la interrupción del embarazo proveniente de toda clase de violación y que cualquier caso de aborto no punible no está supeditado al trámite judicial (fallo "F.A.L. s/medida autosatisfactiva", del 13 de marzo de 2012).

El proyecto de ley que incorporó la interrupción voluntaria del embarazo en la legislación argentina, sancionado por el Congreso el 30 de diciembre de 2020 –y promulgado el 14 de enero último– es una normativa que se aplicará en la totalidad del territorio nacional, por tratarse de derecho común (art. 75, inc. 12, de la Constitución). Establece que no es delito el aborto realizado con el consentimiento de la persona gestante hasta la semana 14 del proceso gestacional.

Establece un permiso irrestricto para el aborto, hasta la semana 14 del embarazo, que es independiente de los motivos que pueda tener la persona embarazada para querer llevar a cabo el aborto. No es relevante el origen del embarazo –si es, o no, fruto de un abuso sexual– ni se requiere la demostración de la necesidad del aborto para evitar un mal mayor (como podría ser un riesgo para la salud o la vida de la mujer, supuesto vigente hasta 2020).

Por otra parte, se encuentra en el Senado el proyecto de reforma del Código Penal, elaborado por la Comisión de Reforma del Código Penal (decreto PEN 103/17), presidida por el doctor Mariano Hernán Borinsky y conformada por hombres y mujeres especialistas en derecho penal. El proyecto es el fruto del consenso logrado como consecuencia de las múltiples discusiones durante dos años acerca de, entre otros temas, la inseguridad, la violencia de género, el narcotráfico y la corrupción, y la despenalización del delito de aborto.

El proyecto de reforma se encuentra a estudio de la Comisión de Justicia y Asuntos Penales del Senado, y no plantea la legalización del aborto ni trata el tema de manera aislada, sino que consiste en una reforma integral de la totalidad de la normativa penal de la Argentina, y constituye una sistematización de las leyes penales especiales, dotando de proporcionalidad y coherencia al sistema legal penal de la Nación, y es en ese marco que se proponen modificaciones integrales a la normativa penal sobre el aborto.

El proyecto busca lograr un equilibrio que tenga en consideración todos los derechos constitucionales en juego: el derecho a la vida y el derecho de la mujer a la libre disponibilidad del cuerpo y a su autonomía personal. En primer lugar, se introduce una modificación central respecto de la mujer que cause su propio aborto o consienta que otro se lo cause para los supuestos de aborto punible, ya que el proyecto prevé la posibilidad de que el juez exima de pena a la mujer que incurra en esta conducta. Es decir, la mujer que aborta puede no tener ninguna sanción penal.

Si bien el proyecto mantiene al aborto como delito dentro del ordenamiento normativo –no legaliza el aborto-, despenaliza la conducta mediante la novedad descripta (posibilidad de eximir de pena a la mujer), situación que deberá ser analizada en cada caso concreto por el juez de la causa. Esta posibilidad consiste en una notable innovación respecto de la ley vigente hasta 2020, ya que la eximición de prisión no se encuentra prevista en el Código Penal actual. En la recientemente sancionada ley de interrupción voluntaria de embarazo también se contempla esta posibilidad para la persona gestante que aborte luego de la semana catorce de gestación.

A su vez, en el proyecto también se agrega la posibilidad de que en caso de que corresponda una pena esta sea en suspenso, según el análisis que haga el magistrado acerca de los motivos que impulsaron a la mujer a cometer el hecho, su actitud posterior, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar pena privativa de la libertad.

Por otro lado, se establece que cualquier mujer puede interrumpir su embarazo en caso de que este provenga de un abuso sexual, receptando así la jurisprudencia de la CSJN in re "FAL s/medida autosatisfactiva". Si una persona desea interrumpir su embarazo en estos casos, no debe obtener una autorización judicial que se lo permita explícitamente, ya que el propio Código Penal contemplaría esta circunstancia.

A su vez, se mantienen las dos causales de aborto no punible previstas sin limitación de tiempo en el Código Penal actual (riesgo para la vida o salud de la mujer y embarazo producto de un abuso sexual), extendiéndose el concepto de salud de manera tal que quedan incluidos como supuestos de aborto no punible los casos en los que se verifique riesgo para la vida o la salud, entendida esta última como bienestar tanto físico como mental de la mujer, en consonancia con el estándar de salud definido por la Organización Mundial de la Salud.

Se establece que el aborto practicado por un médico diplomado, con el consentimiento de la mujer embarazada, no será punible si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud física o mental de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios, o si el embarazo proviene de un abuso sexual.

Los médicos y profesionales que lleven a cabo las interrupciones de embarazos contarán con la posibilidad de una sanción en suspenso, la que incluso podrá ser reemplazada por una medida alternativa, tal como la detención domiciliaria o la realización de tareas comunitarias, previstas en la parte general del proyecto. Esta posibilidad de optar por sanciones alternativas es una novedad que introduce el proyecto, ya que actualmente no se encuentran previstas en el Código Penal.

Se prevé con pena de hasta dos años de prisión el delito de aborto imprudente causado por un tercero –conducta que actualmente no constituye delito–, y se protege a la mujer, ya que se establece que no será penalmente responsable en estos casos.

En el proyecto se establece como nuevo delito la violencia cometida contra la mujer en el marco de las prácticas obstétricas, conducta sancionada con pena alternativa de hasta dos años de prisión o multa y, en ambos casos, inhabilitación de hasta dos años.

En el mismo sentido, siguiendo la Convención de Belém do Pará (Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer), el proyecto prevé la violencia de género como pauta agravante de la pena, que obliga al juez de la causa a fijar la pena de prisión dentro del tercio superior de la escala penal del delito de que se trate, para los responsables.

En el proyecto de reforma del Código Penal se propone la despenalización del delito de aborto, y no la legalización de esa conducta, de manera irrestricta. La propuesta constituye el fruto de múltiples discusiones y busca lograr un consenso que garantice todos los derechos constitucionales.ß

Borinsky, juez de la Cámara Federal de Casación Penal, presidente de la Comisión de Reforma del Código Penal;

Raposeiras, secretaria de la CFCP, asesora de la Comisión de Reforma del CP