El derecho al esparcimiento en tiempos de coronavirus

En el sistema de fuentes constitucional argentino los decretos de necesidad y urgencia, una vez dictados por el Presidente y publicados en el Boletín Oficial, tienen la misma jerarquía que las leyes hasta tanto el Congreso mediante el control político ulterior regulado por la Constitución y la ley 26.122 (más allá de la inconstitucionalidad de algunos artículos) los apruebe o rechace.

El surgimiento del COVID-19 como una situación excepcional objetiva e inédita en la historia de la humanidad y las urgentes respuestas que el combate efectivo contra la propagación demanda hicieron de los DNU el instrumento utilizado para construir normatividad con la mayor racionalidad posible.

El reciente DNU 408/2020 prorrogó hasta el 10 de mayo el aislamiento preventivo, social y obligatorio (APSO) y las respectivas excepciones generales y particulares (incluidas estas últimas en los servicios y actividades esenciales). Los fundamentos del decreto destacan las medidas adoptadas en cuanto "... permitieron, por el momento, contener la epidemia..." lo cual posibilitó que el tiempo de duplicación de casos pasara de 3,3 días a 17,1 días y que las decisiones que se adoptan se basan en las recomendaciones realizadas por el comité de expertos en epidemiologia.

Habiendo transcurrido cinco semanas de ASPO, en garantía del derecho a la salud integral que se proyecta en el bienestar físico, psíquico y social, el art. 8 del DNU 408/2020 establece un "derecho al esparcimiento" que consiste en habilitar salidas sin alejarse más de quinientos metros del lugar de residencia, con una duración máxima de sesenta minutos en horario diurno que culmina antes de las 20 horas, sin poder usar transporte público o vehicular, con distanciamiento social, sin posibilidad de aglomeramientos o reuniones, usando cubre boca o barbijo casero y respetando las instrucciones generales que imparta la autoridad sanitaria. En otras palabras, como norma de orden público y con jerarquía de ley, el DNU con base a lo manifestado por los expertos en cuanto a la baja intensidad de la circulación viral comunitaria, la inexistencia de superficie de contacto y la imposibilidad del uso del transporte público o vehicular habilita una excepción general que beneficia a toda la población, pero especialmente, tutela el bienestar psicofísico de los niños, niñas y adolescentes.

En su parte final, el artículo 8 establece que las autoridades locales dictarán las correspondientes normas reglamentarias en atención a las condiciones epidemiológicas y la evaluación de riesgo pudiendo determinar los días de ejercicio del derecho al esparcimiento o limitar el horario de duración, y eventualmente, suspenderlo con el fin de proteger la salud pública.

Reglamentar implica poner en marcha un derecho de forma razonable dispuesto por una norma superior conforme a las particularidades locales. Los gobernadores y el Jefe de Gobierno de la CABA como autoridad de aplicación tienen dos opciones legales principales: la aplicación directa del derecho al esparcimiento tal como lo determina el DNU o la aplicación reglamentada basada en las particularidades locales.

¿Cuándo operaría en términos de razonabilidad y proporcionalidad constitucional subsidiaria la atribución de suspensión -nunca de supresión- del ejercicio pleno del derecho al esparcimiento instituido en base a las indicaciones manifestadas por el comité de expertos? En la medida que una vez habilitado operativamente el disfrute del mismo se demuestre que existen razones que justifiquen la suspensión hasta tanto se arbitren las condiciones que permitan su ejercicio. Impedirlo como primera y única medida implica directamente la supresión del mismo.

Nuestro país es paradojal. Como pocas veces en la historia la consciencia de las debilidades estructurales que padecemos desde hace mucho tiempo hizo que asumiéramos ejemplarmente el cumplimiento del ASPO impuesto por la ley. Quizás como sostuvo el presidente Fernández la pandemia ofrece una oportunidad histórica para que emerja un nuevo orden social y cultural donde el apego colectivo espontaneo a la ley se transforme en un valor fundacional. Garantizar razonablemente el derecho al esparcimiento puede ser una buena oportunidad para el inicio de la construcción colectiva.

* El autor es profesor de derecho constitucional de la UBA-UNLPam