Una prepaga consideró la identidad trans de una persona como una enfermedad preexistente

Una empresa de medicina prepaga deberá volver a afiliar a una mujer trans y tendrá que hacerlo sin posibilidad de ningún cobro extra, algo que había intentado hacer al considerar a su identidad de género como una enfermedad preexistente. Eso fue lo que se ordenó en un dictamen judicial que referentes de derechos humanos consideraron un precedente muy importante.

El titular de la Fiscalía en lo Civil y Comercial y Contencioso Administrativo Federal N°6, Miguel Ángel Gilligan, fue quien dictaminó a favor de una acción de amparo al considerar que OSDE actuó de forma arbitraria e injustificada al disolver el vínculo contractual con la mujer trans.

En diálogo con LA NACION, fuentes de la fiscalía remarcaron como un “error grosero” de la empresa el hecho de calificar la identidad de género como una enfermedad, cuando se trata de un derecho.

Los argumentos de la prepaga

En noviembre de 2021, la mujer trans (su nombre fue preservado) solicitó su afiliación a OSDE. Para eso, firmó una declaración jurada en la que no consignó patologías ni enfermedades preexistentes, ya que es una persona sana. La empresa la afilió sin cobrarle ninguna cuota diferencial e incluso autorizó sin inconvenientes la cobertura de un tratamiento hormonal.

Sin embargo, en marzo de 2022, cuando la mujer trans pidió autorización para una cirugía de cambio de sexo, la empresa le envió una carta documento: decía que había adoptado “una voluntaria actitud de reticencia y ocultamiento de esa verdadera situación de salud”. Asimismo, determinaron el cobro de un valor diferencial porque consideraron que la mujer trans había omitido consignar en su declaración jurada de salud que “tenía planeado realizar algún tratamiento, práctica o intervención en los próximos seis meses, falseando de esta manera el punto 14 de la misma”. En el punto 14 del formulario de declaración jurada, OSDE consulta a sus afiliados si tienen planeado realizar algún tratamiento, práctica o intervención en los siguientes seis meses.

En ese contexto, la mujer trans recibió un correo electrónico en el que la empresa detallaba el valor adicional que debía abonar en concepto de “preexistencia titular”: 161.002 pesos durante 18 meses. Si no lo pagaba, la desafiliarían. Como la mujer no consintió el cobro del plus, la empresa la dio de baja.

Al promover la acción de amparo, la mujer trans explicó que al momento de su afiliación no había planeado someterse a ninguna cirugía y suscribió la declaración jurada de salud con honestidad y de buena fe. Tres meses después, fue un médico de la prepaga el que le informó sobre la posibilidad de la cirugía de confirmación de género. Fue por eso que, en marzo de 2022, solicitó la autorización para la cirugía.

En su presentación, la mujer trans agregó que la empresa de medicina prepaga pretendía “equiparar su condición de ser una mujer trans a tener una enfermedad preexistente, lo que resultaría violatorio de la ley de identidad de género e implica un trato discriminatorio hacia su persona”.

Tras analizar el caso, el fiscal Gilligan opinó que debía hacerse lugar a la acción de amparo y ordenar a la obra social reafiliar a la mujer sin cobrarle ningún importe adicional en concepto de preexistencia de enfermedad. Y concluyó que se había acreditado “la conducta arbitraria e injustificada” por parte de la prepaga.

“No parece razonable asignarle a una cirugía de readecuación genital, contemplada en el artículo 11 de la Ley 26.743 referido al ‘Derecho al libre desarrollo personal’, los caracteres de una enfermedad preexistente como mal pretende la accionada, máxime ponderando que se encuentran en juego derechos personalísimos”, sostuvo el fiscal en su dictamen.

El representante del Ministerio Público Fiscal también destacó que la Ley 26.743, de Identidad de Género, reconoce la garantía personal a la identidad de género de las personas y dispone, como primer paso, “la rectificación del sexo asignado y la emisión de una nueva partida de nacimiento”.

La normativa también contempla que pueden acceder a las intervenciones quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo todas las personas mayores de edad sin requerir autorización judicial o administrativa. El fiscal agregó que el sistema de salud, obras sociales y medicina prepaga “deberán garantizar en forma permanente los derechos que les reconoce la ley” y que “todas las prestaciones de salud contempladas en el artículo 11 quedan incluidas en el Plan Médico Obligatorio”.

Un dictamen “ejemplificador”

Desde la fiscalía le confiaron a LA NACION que se trata de un dictamen “contundente”: “Se ha avanzado mucho y están bastante uniformes los criterios de protección en cuestiones de género. Eso se ve reflejado en los fallos. Es raro ver una jurisprudencia en contra por la normativa existente. Y se ha avanzado mucho más en relación con la cobertura de obras sociales y prepagas. Las autorizaciones para confirmación de género ya no son discutidas. Lo que sí ocurre es que, mayormente, las declaraciones juradas de salud que firman los afiliados están mal armadas y se prestan a litigios”. Y sumaron que a partir de una medida cautelar la vaginoplastía se realizó en este caso y se obligó a la cobertura posterior para el tratamiento de la mujer trans.

Consultada por LA NACION, la abogada Natalia Echegoyemberry considera que el dictamen resulta ejemplificador. La vicepresidenta de Xumek, una organización que trabaja en la difusión, formación, investigación y defensa de los derechos humanos, remarca que el caso “reafirma el compromiso con los derechos humanos de los grupos históricamente vulnerabilizados, al tiempo que claramente tiene implicancias legales, contractuales, económicas y, sobre todo, éticas”.

Echegoyemberry advierte que OSDE “no es la única prepaga que patologiza, es decir, que trata la identidad de género autopercibida como una enfermedad preexistente que alguien quiso ocultar”. Y añade: “El formulario de la declaración jurada de Osde, por ejemplo, no permite registrar a identidades no binarias, sólo tiene varón o mujer. Por lo tanto, ni siquiera respeta la Ley de Identidad de Género en la forma de registrar los datos, por lo que no existe la posibilidad de mentir. Eso no es menor, habla de una conducta y de una falta de comprensión en general de la ley y de los tratados internacionales”.

La abogada cuenta, además, que muchos casos similares se resuelven en instancias prejudiciales. “La Dirección Nacional de Defensa del Consumidor, que se creó en el marco de la Ley 24.240, aplica la resolución 139 del año 2020 de la Secretaría de Comercio. Allí se considera a todo el colectivo LGTBIQ+ dentro de los consumidores llamados hipervulnerables, como las personas mayores y los veteranos de guerra, entre otros. Se establecen mecanismos y hay un equipo técnico que asesora y resuelve este tipo de casos, en los que también interviene el Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo. Son mediaciones gratuitas”, afirma.

“Existe un abuso de las prepagas sobre personas que tienen que estar peregrinando por el sistema de salud y también por el sistema de justicia. Eso tiene un costo monetario, además del tiempo que hay que dedicarle, la angustia y la revictimización permanente. La discriminacion es una forma de violencia. El colectivo trans tiene una expectativa de vida de 37 años y la depresión está entre las causas. Son sujetos de violencia institucional y de discriminación. Repetir esas violencias es muy duro”, subraya Echegoyemberry.

Y cierra: “Este reciente dictamen supone un gran paso, ya que empodera al colectivo LGTB, pero ejercer derechos fundamentales a través de la judicialización es un problema, por la demora, por la angustia y por el costo que conlleva. Y no siempre tienen los resultados que esperan estas personas”.

Tras el dictamen que obliga a OSDE a reafiliar a una mujer transgénero sin cobros extras por haber considerado a su identidad de género como una preexistencia de enfermedad, se espera que la sentencia definitiva se emita próximamente.