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Definir el precio de la incapacidad y otros dilemas
Lucas -juez reciente y brillante- enfrentaba esa mañana una decisión incómoda. Por primera vez le tocaba poner un número a la indemnización de un joven con lesiones permanentes. Por un lado debía decidir sobre el daño moral, todo eso ajeno a la mera capacidad productiva. Y por otro, el daño material, el valor de esa capacidad irremediablemente perdida. Dos problemas difíciles, pero Lucas pensaba ahora sólo en el último.
Algunos de sus colegas, para afrontarlo, enumeraban ciertos factores que decían haber tenido en cuenta y a continuación, sin más, escribían una cifra. Sin explicar por qué su relato conducía a ese más bien que a otro resultado. Seguían la tradición retórica de los abogados. Otros, en cambio, empleaban una fórmula que detallaba los montos y las relaciones implicadas y, explícitamente, calculaban.
Parece muy extraño determinar una cantidad de dinero y no exponer las operaciones matemáticas que la justifiquen. No toleraríamos, por ejemplo, que en un restaurante nos ocultaran los componentes de la cuenta. Pero las fórmulas tienen mala prensa entre los abogados. "El Derecho -sostienen quienes las repudian- no es una ciencia exacta y una fórmula no puede captar la riqueza de la vida."
Hay mucho para pensar y discutir cuando se habla de potencialidades perdidas, de futuros frustrados. Seguramente no hay procedimientos perfectos para encontrar su equivalencia en dinero y la decisión es difícil. Pero sabemos que hay modos de decidir diferentes y algunos son más adecuados que otros para cada clase de problemas.
Así, según el padre de la economía del comportamiento, Daniel Kahneman, cuanto tomamos decisiones repetitivas y habituales, de poca "significatividad", lo hacemos de manera más o menos automática, guiados por impulsos emocionales y por el hábito, más que por el uso deliberado de la razón. El Nobel de Economía llama a ese mecanismo el "Sistema 1". En cambio, cuando lo que está en juego es más importante nos tomamos un tiempo para pensar las alternativas y sopesar cuidadosamente costos y beneficios de cada opción. El profesor de Princeton se refiere a este esquema como el "Sistema 2".
La economía del comportamiento y las neurociencias ya son casi pasión de multitudes -y a veces se invocan en vano-, pero su aplicación institucional es, todavía, casi nula en nuestro país. Sin embargo, aquellas ideas podrían sugerir algo sobre este asunto.
Dividir un problema en componentes menores y estudiarlos deliberadamente dispara el funcionamiento del Sistema 2. Para explicar los detalles de un razonamiento que involucra cantidades tenemos que razonar de ese modo. Y usar fórmulas matemáticas es el mejor instrumento que encontramos, hasta ahora, para exponer esas operaciones con claridad.
No se requiere saber neurociencias para comprender que explicar más, generalmente nos fuerza a pensar "más", y que la obligación de explicar los pasos de un razonamiento nos impone separar y estudiar aspectos que de otro modo englobaríamos de manera más rudimentaria.
Influir en la decisión
Profundizando en el estudio del modo en que las personas deciden, el profesor Richard Thaler descubrió que cambiando de manera sutil la arquitectura de la elección, modificando ligeramente la presentación de los problemas o estableciendo reglas que operan por defecto se puede influir (idealmente, en algún sentido positivo) en la decisión. A esa nueva caja de herramientas la denominó Nudge, en referencia a un vocablo ingles que significa "pequeño empujón o ayuda".
Inglaterra primero y Estados Unidos después crearon oficinas públicas para estudiar y aprovechar la potencialidad de estos Nudges. Lo más frecuente es pensar en aplicaciones para influir en las decisiones de los consumidores, pero algunas reglas simples también inciden en la mente y las resoluciones de funcionarios y jueces.
El nuevo Código Civil y Comercial trae una novedad interesante en este campo. Indica que, para cuantificar e indemnizar la capacidad perdida, se debe determinar un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Cualquier economista entiende que eso equivale al valor presente de rentas futuras y que las operaciones matemáticas para calcularlo no tienen demasiados misterios. A algunos abogados y jueces, sin embargo, no les resulta cómodo ir por ese camino tan explícito y como muestra la experiencia, no lo adoptan motu proprio. Una regla así parece un buen disparador para hacerlo. "Salir de la zona de confort", en estas cuestiones, tiene consecuencias positivas, pero para la sociedad.
El análisis económico del Derecho más tradicional diría que es mejor exponer detalladamente el procedimiento de decisión para facilitar el debate, la crítica y así, a través de pasos sucesivos, mejorar la decisión. Un modo particular de eficiencia dinámica.
Un jurista tradicional podría decir que hacerlo cumple mejor las exigencias republicanas de fundamentación de las sentencias. Que las decisiones de los funcionarios, incluidos los jueces, deben valer no únicamente por la posición de la persona que las emite, sino por la calidad de sus argumentos. La economía del comportamiento, que no tiene por qué ser extraña al análisis del Derecho, agregaría que instar a los jueces a pensar el problema de ese modo introduce un Nudge en el buen sentido.
No es igual para la sociedad cómo decida Lucas. Y tampoco lo es, en una república, poder controlar y controvertir, abierta y democráticamente, el procedimiento por el cual llega a sus decisiones. También en estos casos, comprender más profundamente cómo decidimos es una contribución para mejorar.
Hugo Acciarri es abogado, expertoen Análisis Económico del Derechoy Martín Tetaz es economista
Hugo Acciarri y Martín Tetaz
