Libre competencia: dentro de la ley, todo; fuera de la ley, nada

La Argentina necesita una urgente y profunda renovación política, económica y, en varios aspectos, cultural; un cambio de raíz, sin medias tintas y que nos requerirá a todos los argentinos de un enorme esfuerzo. Eso no es otra cosa que lo que la fórmula Milei-Villarruel prometió en su plan de gobierno y lo que una amplia mayoría de la población votó.

Es la primera vez en la historia reciente que un candidato a presidente gana las elecciones expresando tantas verdades incómodas, proponiendo soluciones dolorosas y ganando por tan amplio margen. Ojalá el nuevo Presidente y su equipo logren semejante objetivo. De lograrlo, habremos sido testigos de un cambio cultural trascendental en nuestro país.

La presidencia de Javier Milei es una hoja en blanco que por estas horas está empezando a ser escrita. La vicepresidente Victoria Villarruel también podría jugar un rol sustancial en esta historia, por diversos factores. Dios y la historia dirán si pudieron cumplir con sus promesas que, a la fecha, creo firmemente que son las convicciones de ambos.

Una norma con rango constitucional

Dicho ello, quisiera ahora aportar un pequeño granito de arena en el área del derecho y la política de competencia.

La libre competencia es importante, entre otras cosas, para que los competidores en el mercado, sean del tamaño que fueran, puedan producir, ofrecer servicios, innovar y comercializar en libertad y en el marco de un proceso que garantice equidad, evitando abusos o garantizando la reparación integral de los daños que produzcan esos abusos o conductas anticompetitivas. No menos importante, permite que Doña Rosa pueda adquirir esos productos o servicios al mejor precio posible, en la cantidad necesaria y con la calidad deseable.

Estamos ante un nuevo momento bisagra en esta materia. Milei ha sido muy claro respecto a sus objetivos y, principalmente, sobre su vocación del respeto a la Constitución Nacional (CN; sobre esto comenté aquí).

El art. 42° de la CN, incluido en 1994, establece que “(l)as autoridades proveerán (…) a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales (…)”. Impepinable, aunque ya desde la Constitución de 1853 teníamos en la Argentina un modelo económico y social basado en la libertad humana, de la cual derivan la libertad económica, los mercados y la importancia medular de la libre competencia para que estos funcionen correctamente (sobre esto, ahondamos años atrás aquí).

También ha dicho Milei, y junto a él lo repiten una y otra vez sus principales colaboradores: “Dentro de la ley, todo; fuera de la ley, nada”. Y eso sería extraordinario que así sea, siempre.

En ese sentido, es importante recordar que, según la letra de la de la ley de competencia 27.442 (LDC) actualmente vigente, la autoridad de aplicación es la Autoridad Nacional de la Competencia (ANC). Lamentablemente, la ANC todavía no fue conformada y, en la práctica, continúan siendo la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) y la Secretaría de Comercio, quienes dictaminan y resuelven, respectivamente, sobre todos los temas vinculados con la LDC.

Esto es nocivo, ya que la ANC creada por la LDC es una autoridad de aplicación que cuenta con mínimas garantías de independencia, mientras que la CNDC, que depende de la Secretaría de Comercio, está permanentemente sujeta al control político de turno. Este ha sido el Talón de Aquiles del derecho y la política de competencia argentina, al menos desde 1999 a la fecha.

Ante esta situación, quien se quemó con leche, ve la vaca y llora. Ya hemos vivido etapas similares en este aspecto, y tanto la Corte Suprema de Justicia como las distintas cámaras de Apelaciones han referido a esta situación de falta de cumplimiento de la ley como un “escándalo jurídico”.

A casi seis años de la sanción de la LDC, el derecho y la política de competencia en la Argentina continúan funcionando “fuera de la ley”; es decir, estamos transitando un nuevo escándalo jurídico. Anomia boba que una y otra vez nos hace escupir para arriba y tropezar con la misma piedra.

¿Todo cambia, para que nada cambie? El proyecto de reforma de la LDC es innecesario, inconveniente e inoportuno

Días atrás, el Gobierno ingresó formalmente en el Congreso el proyecto de Ley Ómnibus, denominado “Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos” (el “Proyecto”), que contiene reformas que a priori parecen positivas y necesarias en algunas áreas, pero que en lo que refiere al área de libre competencia, propone cambios cuya materialización constituiría un craso error.

En primer lugar, no pareciera ser necesario, oportuno o conveniente reformar -ni mucho menos derogar- la LDC sancionada por el Congreso de la Nación en 2018 con amplísimo consenso y que, previo a su discusión en el Parlamento, fue sometida a diversas consultas públicas, tanto nacionales como internacionales. En cambio, sí es imperiosamente necesario hacerla cumplir, lo que no es ni difícil ni complejo, y ese cumplimiento debe iniciarse mediante el llamado a concurso público para conformar y poner en funcionamiento la ANC. Para eso no es necesaria una nueva ley.

En todo caso, de cambiar algo de la regulación vigente, deberían modificarse ciertos aspectos de los decretos reglamentarios (480/2018 y 972/2018) de la LDC, siendo algo mucho más simple y de inmediata materialización.

El proyecto, en sus considerandos, dice que “se actualiza la Ley de Defensa de la Competencia simplificando y transparentando el proceso de selección de los miembros del Tribunal de Defensa de la Competencia y se faculta a la nueva Agencia de Mercados y Competencia a investigar conductas anticompetitivas de organismos públicos. A su vez, se tipifican mejor las violaciones a la defensa de la competencia”.

Cuidado. Las palabras son a los abogados lo que los números a los ingenieros. En lo que parece ser una mala técnica legislativa, resulta que no hay una mera “actualización” de la LDC, sino una lisa y llana derogación de la LDC. En su lugar, se propone una nueva ley que mantiene el texto y lo sustancial de la actual LDC, pero incorpora algunos cambios de forma peligrosos y elimina partes que impactan negativamente en la sustancia de la LDC vigente y en el derecho y la política de competencia en general (tirando por la borda pacífica jurisprudencia local y global en la materia, aplicable -entre tantos otros- en mercados digitales).

Se intenta una reforma caprichosa, sin ningún tipo de discusión o consenso previo, presentada con evidente opacidad entre una infinidad de otras reformas que propone el proyecto y, lo que es peor, sin ningún fundamento que la justifique. El mordisco de Tyson a Holyfield, un poroto.

Respecto a la supuesta “actualización” de la LDC, no se aprecia en el texto en qué consistiría dicha actualización, salvo que se refiera a la propuesta de crear un nuevo organismo público (i.e., la nueva “Agencia de Mercados y Competencia”). Uno hubiera imaginado que un gobierno que se presenta como “liberal-libertario”, en lugar de ampliar el tamaño del Estado propondría reducirlo. Eso no sucede con este proyecto.

Lo que refiere a “simplificar y transparentar” el proceso de selección de los miembros del Tribunal, en rigor únicamente se trata de bajar la vara establecida en la LDC vigente para garantizar la necesaria independencia de los miembros de la autoridad de competencia. No se entiende el porqué de la necesidad de “simplificar” lo simple, ya que la LDC actual es muy clara y el proceso de selección es transparente y realizable en plazos muy razonables, si la voluntad política de cumplir con la letra de la ley efectivamente existe. Consideramos de una enorme mediocridad insistir en la falaz simplificación del proceso de selección (al respecto, opinamos antes, en este link),

A los hechos nos remitimos. Aunque tarde e inoportunamente, el gobierno del presidente Mauricio Macri logró realizar el concurso de selección de la ANC en menos de seis meses durante el segundo semestre de 2019, quedando pendiente únicamente la aprobación del Senado. Si el concurso se pudo hacer en el pasado, en la etapa final de un gobierno saliente y debilitado políticamente, ¿por qué no habría de poder hacerlo un nuevo gobierno que llega con amplia mayoría en las urnas y llegó a serlo pregonando el respeto a la Constitución Nacional y las leyes como una de sus principales banderas? ¡Apuntemos alto, por favor!

Los considerandos del proyecto proponen facultar a la autoridad a “investigar conductas anticompetitivas de organismos públicos”. Esa facultad ya la otorga la propia Constitución, existe en la LDC vigente y no se necesita ninguna reforma al respecto. Solo habría que ajustar el enforcement de las normas ya existentes.

Por último, el proyecto propone cambios peligrosos (entre otros, ampliar la estructura y los costos de la autoridad mediante la selección de miembros externos; ampliar desmedidamente el umbral del volumen de negocios de las operaciones que deberían estar bajo el régimen de control de concentraciones, etc.) y elimina ciertas frases de la LDC que, tal como quedan proyectadas, serían inconstitucionales (ejemplo, las modificaciones al Capítulo IX “De La Reparación de Daños y Perjuicios”). El análisis detallado de estos cambios y eliminaciones, es preocupante y será objeto de otro trabajo.

Brevísima conclusión

Los aires de cambio que pregona el nuevo gobierno generan expectativa respecto a que finalmente logremos cambios sustanciales en materia de libre competencia. Si efectivamente, como repiten saludablemente sus miembros, todo será dentro de la ley y nada fuera de ella, estaremos transitando un profundo cambio cultural en nuestro país.

En esa línea, tenemos razonable esperanza de que los importantes cambios introducidos en la LDC de 2018 finalmente vean la luz pronto, no siendo en consecuencia necesario que se modifique o derogue caprichosamente la LDC.

Cualquier eventual reforma futura a la LDC vigente deberá ser hecha con transparencia, mediante una elaboración participativa de normas (de forma similar a cómo se gestó la LDC), y no a los tropiezos, como elefante en un bazar.

Solo necesitamos cumplir y hacer cumplir la ley vigente. Ojalá así sea.