El recurso jurídico de una sociedad avergonzada

La no aplicación de la norma muestra que una parte de los argentinos quiere transformar a criminales en enemigos
La no aplicación de la norma muestra que una parte de los argentinos quiere transformar a criminales en enemigos Fuente: LA NACION - Crédito: Alfredo Sabat
Jaime Malamud Goti
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16 de enero de 2019  

Como es hoy del dominio público, en el fallo "Muiña" la Corte Suprema aplicó el principio de la ley más benigna respecto de un condenado por delitos de lesa humanidad. En esa causa, con el voto de tres de los cinco jueces, el tribunal hizo prevalecer, por sobre las emociones retributivas imperantes en la Argentina, un principio compartido por las legislaciones liberales. El artículo 2 del Código Penal recoge este principio con relación a todos los delitos, sin hacer distinciones, como aquellas que atañen a la gravedad del hecho sometido a juicio. Tampoco las hace, precisamente, la ley 24390, más conocida como la ley del 2x1 , que en beneficio del condenado prescribía que, pasados los dos años de detención, cada día tras las rejas debía computarse como dos.

Esta sentencia provocó el repudio en un segmento de la sociedad que demostró su furia con estridentes protestas callejeras. Al poco tiempo, con una rapidez asombrosa, y casi por unanimidad, el Congreso sancionó la ley 27362 que elimina el beneficio de la ley penal más benigna a través de una supuesta "interpretación auténtica" de la ley del 2x1. Según esta interpretación, el beneficio del 2x1 resulta inaplicable a los casos de crímenes contra la humanidad a pesar de que esta excepción no fue considerada por la ley en nuestro país. Para colmo de males, en el reciente fallo "Batalla", a pesar de lo que estipula claramente el artículo 18 de nuestra Constitución, la Corte Suprema –aunque con la acertada disidencia del juez Rosenkrantz – decidió convalidar esta ley penal retroactiva.

La decisión de ignorar la prohibición constitucional de aplicar retroactivamente la ley penal más severa cuando se trata de delincuentes de lesa humanidad, muestra que un segmento de la sociedad está decidido a transformar a criminales en enemigos. Lo que esta fracción no parece advertir es que semejante actitud guarda cierta analogía con las prácticas del régimen en cuyo nombre actuaron quienes fueron condenados o sometidos a extendidos procesos criminales.

El llamado proceso militar consideró sus enemigos a quienes se negaron a consentir sus credos o sus métodos. En estos días, lejos de acudir a la cruda violencia, hemos transformado a los propios militares en enemigos antes que en individuos sometidos a la Justicia. Con sentencias como "Batalla" demostramos que les resulta aplicable a los militares la célebre sentencia: "A los enemigos ni justicia". Hay militares detenidos bajo prisión preventiva hace más de diez años con el agregado de que algunos de ellos reciben un trato inmerecido aun por el más aborrecible criminal. Entre otras cosas, este trato consiste en una insuficiente atención médica respecto de quienes se ven necesitados de ella.

Quisiera aprovechar esta oportunidad para tratar de entender el furor que suscitó la decisión de aplicar el 2x1 en "Muiña" y la inaudita convalidación por parte de la Corte Suprema de Justicia de una ley penal retroactiva (con la salvedad del presidente de la Corte).

Mi tesis es que la Argentina es una sociedad avergonzada. Avergonzada no solo por su comportamiento colectivo bajo el régimen militar de 1976–1983, sino también por su tolerancia al estado de naturaleza que precedió a dicho régimen, durante el cual, el poder quedó en manos de quien imponía su fuerza en la calle.

Antes del golpe de 1976, grupos armados de sectores del sindicalismo de ultraderecha y de la Triple A cometieron toda clase de atropellos bajo la protección incondicional de la administración de Isabel Perón cuando las víctimas eran sospechadas de abrazar ideas de izquierda. Caravanas de automóviles cargados de matones atravesaban las ciudades con ostentación de su más variado armamento. Paso por alto a las bandas de izquierda que en las universidades y los actos públicos forzaban a los concurrentes voluntarios y casuales a brincar para evitar el maltrato que merecían los "gorilones", es decir, quienes rechazaban la figura de Perón.

La brutalidad se había apoderado del país y los habitantes fueron acomodándose a la barbarie para no ser víctimas de ella. En marzo de 1976, tomó las riendas un sangriento régimen militar que no respetó límites legales o morales. La población se vio forzada a resignar su dignidad a cambio de salvar su pellejo. Esta concesión trajo consigo la vergüenza generalizada. Hubo gente que quemó libros por temor a que las ideas de los autores los transformaran en sospechosos. Otros, frente a la noticia de un asesinato o secuestro, buscaron calmar su miedo al repetir la frase, hoy célebre, "algo habrán hecho" o "en algo andarían". Mediante la atribución de vagos atributos de las víctimas, intentaban distanciarse de ellas. Quienes incurrieron en conductas como estas vieron su propia imagen como un reflejo penoso de quienes creyeron ser hasta ese momento y dicha imagen se desmoronó. No los culpo ni desprecio. El terror nos hace añicos.

La vergüenza –que experimentan héroes homéricos como Ayax y Héctor, o el personaje de Shakespeare, el Rey Lear, entre otros personajes literarios– es la emoción que experimentamos cuando vemos deteriorada esa imagen que aspiramos proyectar sobre los demás. Así como la culpa se refiere a una actividad o acto específico, y deja abierta la posibilidad de una disculpa, la vergüenza atañe a quienes somos y quienes creímos ser. Esta no cede tan fácilmente. La culpa se origina en nuestra real o supuesta autonomía. La vergüenza, en cambio, aparece con la percepción de que no controlamos nuestra vida. La culpa pertenece al terreno del control; la vergüenza, en cambio, nos habla de los límites de este control, sea por nuestros impulsos indeseados, tropezones y miedos.

La acción de inculpar a un sector en particular también diluye la responsabilidad y las torpezas de quienes caen fuera del foco de la censura. El "fue tu culpa" implica desplazar afuera del foco de nuestra mirada todas las otras causas que conducen a la consecuencia que abominamos. En 1983, cuando el gobierno de Alfonsín proyectaba los históricos juicios, tomamos la decisión de centrar la persecución penal en los militares, sin excluir a algunos partidarios del peronismo de ultraderecha que impuso en las calles su violencia y a otros grupos de ultraizquierda. Con el tiempo me di cuenta de que la idea de concentrar la persecución penal casi exclusivamente en los militares fue en parte considerable mi error y me avergüenza. Además, la inculpación sostenida a través del tiempo configura una actitud vindicativa que si bien satisface nuestro deseo de combatir la impunidad, lo hace al precio de violar garantías constitucionales básicas.

Pienso que para poder salir del círculo punitivista o de derecho penal del enemigo en el que estamos inmersos es necesario confrontar primero nuestra vergüenza colectiva. En todo caso, la vergüenza mayor que tenemos hoy en día como sociedad es la de no querer respetar el Estado de Derecho al denegar garantías constitucionales y penales básicas, como el principio de la ley más benigna y la irretroactividad de la ley penal más gravosa. Como lo muestra la historia, la vergüenza es muy mala consejera y lo único que hace es que nos apartemos cada vez más de la democracia bajo el Estado de Derecho y su correspondiente respeto por la dignidad humana, el camino que se supone habíamos elegido retomar en 1983 para no abandonarlo jamás.

Ha llegado el momento en que la Argentina sea veraz; que cada habitante piense de la manera que le resulte más honesta qué dejó de hacer o que hizo para que la violencia se impusiera como lo hizo. De lo contrario, como el caso de Irlanda, descripto por Michael Ignatieff en su libro Blood and Belonging, en lugar de reconocer un pasado, un presente y un futuro, estaremos condenados a vivir fuera del tiempo para describir una y otra vez el transcurso de un tiempo circular.

Profesor de Ética y Derecho de la Universidad de San Andrés; director del Instituto de Investigaciones Carlos Nino de la Universidad de Palermo

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