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La última excusa presidencial para evadir la ley penal
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Alberto Fernández, al ser señalado como infractor a las normas dictadas para evitar el público contagio durante la actual pandemia, sostuvo, sucesiva y públicamente: 1) que el hecho se trataba de un engaño creado en su perjuicio, porque las evidencias fotográficas que mostraban más de diez personas, en un festejo de cumpleaños, eran falsas; 2) a continuación reconoció, que serían reales, pero que obedecían a que su pareja, la señora Yáñez, había convocado indebidamente a un brindis en la residencia del Presidente, donde con ella conviviría; 3) prácticamente al otro día, ante las críticas por su actitud, afirmó que él no era ningún cobarde que tuviera que recurrir a escudarse tras una mujer, y que asumía personalmente la culpa del hecho, y por ello, pedía, indignado, disculpas; 4) que (¿por último?) alegando ser un experimentado profesor en el campo del derecho penal de la Facultad de Abogacía (queriendo referirse a la Facultad de Derecho de la UBA) podía afirmar que la inconducta desplegada en la Quinta de Olivos, en la cual reconoce ser partícipe, no constituyó delito, puesto que no se constató contagio alguno.
Para analizar esta última aseveración, consideramos necesario sentar, en primer lugar, con cita de Alberdi, que: “el derecho es uno para todo el género humano”; y que “toda la confusión y la oscuridad, en la percepción de un derecho simple y claro, como regla moral del hombre, viene de ese Olimpo o multitud de dioses, que no viven sino en la fantasía del legislador humano”.
Cabe recordar también, que el derecho ocupa un ámbito inserto en otro espacio mayor, que es el de la moral. Es decir, que puede haber conductas inmorales que escapen al ámbito jurídico, pero todo acto antijurídico es inmoral, o si se prefiere, antiético.
Aquí, quien ejerce la primera magistratura de la Nación afirma que su conducta y las de sus consorte de causa, es antijurídica pero no punible. Se conforma, así, con la inmoralidad de su accionar, tacha de la que jamás podrá escapar, conforme se ha visto supra, cuando se distinguieron los ámbitos de la juridicidad, y el más amplio y comprensivo de ella, que es el de la moral. Realmente se trata de una muy triste develación para el pueblo argentino: que nada menos que la persona que preside el gobierno rechace ser un delincuente, pero reconozca expresa y públicamente, ser un inmoral.
Pero veamos si su obrar es o no antijurídico, y que, además de su constatada y auto reconocida inmoralidad, también puede ser penalmente perseguido.
El Código Penal Argentino, en su Título VII, trata de los delitos contra la seguridad pública, y dentro de él, en el Capítulo IV, de los delitos contra la salud pública. El artículo 205 reprime, con prisión de seis meses a dos años, “al que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia”.
El bien jurídicamente protegido es la salud de las personas en general, frente a las epidemias que la afectan.
Una epidemia es la propagación en una población de una enfermedad trasmisible de una persona a otra, o de los animales que conducen, o de vegetales u objetos de que se sirven, o inclusive del aire que las rodea.
Se trata de una ley penal en blanco, puesto que define el ilícito genéricamente. Generalidad o espacio, que debe ser llenado mediante la especificación de las medidas que las autoridades competentes, estimen pertinentes para evitar que se produzca o extienda una epidemia. ¿Cómo? Mediante una ley, un decreto o un reglamento.
Ante la constatación de la violación de lo establecido en el artículo 205, “los jueces pueden examinar la naturaleza y finalidad de las medidas, su respaldo normativo, su debida publicidad y la competencia de la autoridad que las ha dictado.”
Por lo tanto, la falta de acatamiento a lo normado por el artículo 205, no será punible: 1) si la ley en blanco no ha sido llenada por una disposición que implique un mandato o una prohibición sanitaria determinada; 2) si se funda en una ley, decreto o reglamento, afectados de nulidad; 3) si no ha sido legalmente publicado; 4) si emana de una autoridad incompetente.
Pero está al margen de la competencia de los magistrados, el examen del motivo, oportunidad o bondad de la medida.
Y aquí viene lo más importante, que acompaña la aplicación de esta figura delictiva: por tratarse de un delito formal, se consuma al realizarse el acto prohibido u omitirse lo mandado por la autoridad. Además, por ser un delito de peligro abstracto, se perfecciona aunque en el caso concreto, la infracción no haya introducido o extendido la pandemia. Es decir que no precisa de un resultado, que como pretende el Presidente en su caso, para salvar su responsabilidad delictiva, sería que la reunión ilícita, aceptada y reconocida, hubiera producido contagios.
Esa es la realidad jurídica, en opinión unánime de los penalistas, no sólo de la Argentina, respecto de la infracción al tipo del artículo 305 del Código Penal.
Sin embargo, no se puede desconocer que una minúscula expresión abolicionista del derecho penal represivo, encabezada, en estas tierras, por Zaffaroni, niega la necesidad social de la existencia de los delitos de peligro abstracto. Es decir que, para ellos, nunca se podrían haber dictado las severas normas de encierro, con amenazas penales por su incumplimiento.
Tarde, recién cuando busca evadir su delictiva conducta, Zaffaroni le alcanza su doctrina desincriminatoria al necesitado Presidente… quien al aceptarla y proponerla como escudo de su irresponsabilidad penal, se contradice una vez más, ya que: antes fue el propulsor de la cuarentena, imponiendo sanciones a quienes la quebrantaren; por aquél entonces, las penas por el incumplimiento, eran, por lo tanto, válidas para Alberto Fernández.
Ahora, esgrime la teoría “zaffaroniana” de la inexistencia de delito, ante la falta de acatamiento a las restricciones que él mismo impuso para que rigieran durante la cuarentena.
De tal forma, no caben dudas que, en la Quinta de Olivos, hoy tan penosa e irresponsablemente habitada, se cometió, por parte de quienes participaron de una fiesta, un delito contra la salud pública, previsto y reprimido por el artículo 205 del Código Penal. Delito, por otra parte, de consumación instantánea, como todo ilícito formal y de peligro abstracto (pues basta el reunirse en forma prohibida, sin que se requiera resultado alguno). Y esto ocurrió mientras las reuniones sociales estaban prohibidas por la norma, hasta entonces en blanco, que llenó el propio Presidente, el principal responsable criminal de la conducta desplegada, durante la férrea, inflexible e interminable cuarentena, a la que sometió al pueblo argentino.
Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (1990/2014), Procurador General de la Nación (interino)
