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Publicidad comparativa
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La publicidad honesta presta un gran servicio a la sociedad. A través de ella, el público accede a información que no podría obtener sin los avisos que habitualmente difunden los diarios, las emisoras de televisión o de radio y otros medios de comunicación.
Cada tanto ocurre que alguna marca comercial lanza una publicidad comparativa, a veces agresiva e impactante, como modo de llamar la atención del consumidor. En nuestro país, en el pasado lo hicieron famosas firmas de bebidas gaseosas. Más recientemente se desató lo que se llamó “la guerra de la cerveza”, con una publicidad cuyo mensaje se apoyó en la crítica de una empresa a su competidora, actitud que ya había adoptado años atrás y que mereció, en su momento, un rechazo judicial. También en el caso de las gaseosas, los tribunales hicieron lugar a medidas cautelares que detuvieron campañas publicitarias basadas en la llamada publicidad comparativa.
Por definición, toda publicidad es comparativa, pues al elogiar las bondades de un producto o servicio se lo está comparando, tácitamente, con todos los demás de su género.
Pero la publicidad comparativa propiamente dicha va más allá y no se limita a la comparación genérica. Lo que hace es comparar productos o servicios similares, identificándolos con precisión. Los especialistas en la materia sostienen que existe publicidad comparativa cuando se mencionan expresamente por su marca o nombre los productos o servicios de los competidores. A lo cual tal vez habría que agregar el caso en que, sin llegar a nombrarlos, se hace inequívoca, por alguna vía, la identificación del competidor o de su producto.
Algunos sectores, invocando razones de innovación y de apertura, tienden a considerar aceptable este tipo de transgresión a los principios más tradicionales de lealtad comercial. En esta columna editorial nos hemos opuesto a esos procedimientos, que implican –a nuestro juicio– una indebida utilización de la propiedad de otro.
En efecto, el competidor aludido es dueño exclusivo de su nombre y de su marca, la ha construido con esfuerzo comercial e industrial –a veces durante muchos años– y ha logrado acreditarse frente a los consumidores. La fama, el nombre comercial, la fidelidad del público a una marca, la identificación –a veces–- de la marca con el producto genérico al que se está aludiendo, constituyen una parte del derecho de propiedad que la Constitución Nacional protege en su artículo 17.
Este uso que se hace del nombre de otro es lo que determina que la conducta de quien se vale de la publicidad comparativa sea reprochable. En efecto, nunca ocurre que la marca agresora sea la más famosa o conocida por el público: siempre sucede a la inversa. La firma menos conocida se apoya en la aceptación general de la empresa más afamada para desacreditar sus productos y ensalzar los propios. Allí residiría la ilegalidad de su acto.
Toda publicidad intenta causar un impacto, pegar, golpear. Pero aun en el boxeo, que en última instancia consiste en golpear al otro sin ser golpeado, están prohibidos los golpes en ciertas zonas del cuerpo. Existen reglas que las partes acuerdan o las autoridades disponen, fundadas en principios superiores a la contienda en sí.
El que se apoya en la fama del otro para elevarse está usando la marca del competidor. Y ocurre que las marcas, precisamente, tienen por función distinguir a un producto frente al consumidor, no confundirlo con él.
El hecho de que la publicidad de este tipo sea más o menos “provocativa” no debería servirle de justificación. La creatividad publicitaria debería emplearse principalmente en exaltar la originalidad del producto propio, no en valerse del bien ajeno. En otros países se utiliza con frecuencia este recurso y hasta se pondera su utilización. Sin embargo, una fina conciencia ético-jurídica debería limitar su uso en nuestro medio. Lo deseable sería que el límite a su uso emanase de la autorregulación de los sectores involucrados y no de la imposición derivada de una ley o de una sentencia judicial.
