Silencio positivo, una idea de Milei que podemos enriquecer

En ámbitos periodísticos se difundió la propuesta del presidente electo Javier Milei de llevar adelante reformas legales para que se utilice como regla el silencio administrativo positivo, frente a la falta de respuesta del estado nacional a los pedidos de los particulares. Esto implicaría que en caso de no obtenerse una respuesta del estado en plazo, esta se entienda como favorable o positiva al pedido efectuado.

La actividad estatal, para llevar adelante sus políticas públicas, requiere transitar un camino formal, plagado de formalidades, etapas, controles, y la actuación de distintos organismos. Eso es, el llamado procedimiento administrativo, marco en el cual, se van dando las condiciones de seguridad, transparencia y publicidad del actuar formal del Estado. Este mecanismo, está a nivel nación, regulado por un decreto ley (de facto) número 19.549 y sus reglamentos, que sin dudas exige ser actualizado.

En dicho proceso, resulta habitual que el Estado, en su interacción con el privado, omita dar respuesta expresa a pedidos de los particulares, y esto les impide realizar actividades que requieren de la autorización y/o aprobación estatal previa. Esta falta de respuesta se convierte en una máquina de impedir el avance de obras públicas y privadas, en la habilitación de actividades comerciales o industriales, el desarrollo de iniciativas tecnológicas, entre tantas otras.

El decreto ley 19.549, en su artículo 10, establece actualmente, como regla, el mecanismo del silencio negativo frente a la falta de respuesta expresa del Estado, esto es, como una respuesta denegatoria a lo reclamado. Lo que propone la nueva política, es invertir esa regla, y considerar que frente a la falta de respuesta, debe entenderse que el Estado otorga positivamente lo solicitado por los particulares mediante el llamado silencio positivo.

La figura del silencio positivo no es nueva, ya tiene antecedentes en algunas regulaciones nacionales, entre otras: la aceptación por silencio positivo de la renuncia de los funcionarios públicos nacionales, si no se produce su rechazo dentro de los 30 días de presentada en la ley marco de empleo público, el caso de la autorización para realizar transporte aéreo de pasajeros no regulares (charters), decreto PEN 1.470/97; la falta de pronunciamiento del Tribunal de Defensa de la Competencia sobre proyectos de concentración económica y operaciones de control de empresas (arts. 13 y14 Ley 25.156 de Defensa de la Competencia); la importación de gas natural (Art. 3 Ley 24.076), y los proyectos de concentración económica (Art. 14 ley 25.156), pero sigue siendo una mecanismo de excepción, y de poca aceptación a nivel doctrinario mundial. No es una idea novedosa, ya que sus orígenes se remontan al siglo IXX en alguna normativa española aislada que incorpora esta técnica para unos ámbitos muy determinados. En la ley española del 3 de junio de 1868, y la “Ley Azcárate” de 1889, luego más desarrollada en la ley de procedimientos administrativos española de 1958, y en distintas modificaciones posteriores.

A través del silencio administrativo positivo, se intenta evitar que los derechos de los particulares queden a merced de la Administración Pública, cuanto esta no da respuesta formal a un pedido de autorización o aprobación. De esta manera, por medio del silencio positivo, el particular, transcurrido un determinado plazo sin obtener respuesta de la Administración, queda facultado –en aquellos regímenes que lo establecen-, a realizar determinado tipo de actividades que quedaban sometidas al requisito previo de la autorización o aprobación estatal.

Claramente que avanzar en esta idea parecería venir a provocar una solución sencilla a la desidia estatal en omitir cumplir con su obligación de resolver, pero lamentablemente, esconde un preocupante espacio para el crecimiento de la corrupción, y la falta de controles estatales. Imagínese el lector que una empresa solicita la declaración de impacto ambiental para realizar una obra de magnitud con probables daños al medio ambiente, y que la administración, con el mero hecho de no decir nada, no responder, le permite realizar la actividad como si el permiso hubiera sido aprobado, sin controles de ninguna naturaleza.

Según una encuesta llevada a cabo durante 1992, con la Ley de Procedimientos Administrativos española de 1958, un 90,1% de los procedimientos tenían efectos desestimatorios, frente a un 9,9% que los tenían estimatorios por la configuración del silencio positivo, mientras que en 1996, y con la Ley 30/1992, sin perjuicio de que el principio general era en teoría el silencio positivo, se logró que un 77,5% de los procedimientos mantengan el silencio negativo, mientras que solo el 22,5% de los procedimientos seguían la regla general del silencio positivo.

Esta baja productividad de la figura del silencio positivo encuentra alguna explicación, en el hecho de que muchos funcionarios, con tal de evitar que se tenga por aprobado por silencio positivo el pedido de autorización, prefirieron denegarlo expresamente aun sin fundamentos y en base a rechazos estereotipados, pero con el fin de evitar la consumación de este. En definitiva, más que estimular a los funcionarios a resolver conforme a derecho las solicitudes, probablemente optarían por el rechazo infundado.

Comparto plenamente que resulta necesario adoptar mecanismos para mejorar y hacer eficientes los procesos de toma de decisiones, y que el Estado no puede seguir siendo una máquina burocrática de impedir el desarrollo de actividades productivas y comerciales, y sobre todo, dictar leyes de la democracia en institutos como el del procedimiento administrativo nacional. Pero en lo que el silencio positivo se trata, es recomendable analizar y ajustar las recetas que en el mundo han dado muestras de su falta de eficacia, y de un alto nivel de complejidad jurídica.

Para lograr los objetivos pensados, se debería trabajar de un modo quirúrgico, ya que la generalización del silencio positivo conlleva la inexistencia y la liberación de todo control estatal sobre las actividades sometidas a autorización o aprobación previa.

Nos sumamos a la idea de apoyar iniciativas serias que tiendan a mejorar y a desburocratizar los procesos decisionales, pero también a trabajar y modernizar con responsabilidad, los mecanismos de control estatal por medio de un nuevo procedimiento administrativo nacional, para que los funcionarios cumplan con dictar las decisiones y ejercer los controles, en forma expresa, a tiempo, y de un modo transparente, estableciendo un régimen de castigos para quienes no cumplan sus cometidos.

Director Instituto de Acceso a la Justicia