Sobre el principio de legalidad en el control aduanero

En el suplemento Comercio Exterior de LA NACION del 30 de octubre último, la señora directora general de Aduanas (DGA-AFIP), Siomara Ayerán, bajo el título "El control aduanero como política de Estado", se refirió a una nota mía anterior ("El control como factor de poder: Qué sucede cuando el control aduanero deja de ser un bien a tutelar para convertirse en un medio de presión con fines políticos", publicada en este mismo suplemento, el 23 de octubre) con la cual disiente.

He compartido con la licenciada Ayerán numerosos encuentros aduaneros, en los que representó destacadamente la institución a su cargo, mereciéndome mi mayor respeto.

El Código Aduanero (ley 22.415) del que, como ella misma señala, he tenido el honor de ser co-redactor (la comisión redactora se completó con Mario A. Alsina; Enrique C. Barreira; Ricardo Xavier Basaldúa; Rodolfo F. Cambra; Juan P. Cotter Moine; Laureano Fernández, y Francisco M. García) es un cuerpo armonioso y sistemático de la legislación aduanera de base. De hecho, vale la pena recordar que, recientemente, la Corte Suprema recogió el dictamen de la Procuradora Fiscal, en el que se señala que "tal como surge de la exposición de motivos de dicho cuerpo –de la que VE hizo mérito en el precedente de Fallos: 319:1046– este sistema, junto con el concerniente a los tributos y al control sobre el tráfico internacional de mercadería, «constituyen el eje principal de la legislación aduanera» (punto 1) y con él se ha buscado establecer un «estatuto básico» para «reunir los principios y reglas que regulan la materia»…"; fallo N° 6 XLVI "Nate Navegación y Tecnología Marítima SA c/DGA", del 12 de junio de este año.

Como lo desarrollaré a continuación, en mi nota no puse en duda las facultades de control contempladas en el Código Aduanero, sino la forma en que se ejercen las mismas. Al comentar el artículo 114 de dicho cuerpo legal, que establece: "Para el cumplimiento de sus funciones de control, el servicio aduanero adoptará las medidas que resultare más conveniente de acuerdo a las circunstancias", se señala: "Esto significa que los funcionarios aduaneros no pueden invocar este artículo para llevar a cabo cualquier diligencia de control, sino que deben sujetar su actuación a las pautas que surgen del marco normativo mencionado precedentemente y, dentro de él, las que imponen una aplicación razonable de las circunstancias del caso", según consta en el "Código Aduanero Comentado", completado y actualizado por quien suscribe junto con Enrique C. Barreira, Ricardo Xavier Basaldúa, Juan P. Cotter (h), Ana L. Sumcheski y Guillermo Vidal Albarracín (h), en la página 281 del tomo I (Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., septiembre 2011).

En el seminario de la Organización Mundial de Aduanas (OMA), celebrado en San Pablo, Brasil, en noviembre de 2011 –al que también concurrió la licenciada Ayerán como directora general de la Aduana argentina? me referí a la "seguridad jurídica de la cadena logística y la facilitación del comercio", y resalté que, a raíz de la nueva realidad internacional instaurada a partir del ataque a las torres gemelas en Nueva York, las aduanas debieron conciliar la facilitación de comercio con el control eficaz.

Aclaré que ambos objetivos aparentemente opuestos son complementarios si se emplean técnicas modernas, como el análisis de riesgo y medios de detección idóneos. No es igual "aduana sin papeles que aduana sin control", y siempre ese control debe observar los principios que resguardan los derechos y las garantías individuales de los administrados.

En aquella oportunidad ponderé la actuación de la Aduana (Revista Guía Práctica de Comercio Exterior, nº 203, del 15

12/11, página 5), pero ahora no puedo opinar igual. Las facultades que el Código Aduanero otorga son las mismas, lo que difiere es el modo en que se las ejerce.

Veamos cómo es esto.

A las aduanas les corresponde controlar el tráfico internacional de mercaderías y, en el ejercicio de esa función, pueden dictar medidas que es natural que generen efectos restrictivos a la importación o a la exportación, pero las mismas deben limitarse a lo mínimo indispensable.

Se debe evitar dar pie a que otros países denuncien la situación ante la Organización Mundial de Comercio (OMC) –por caso, Carlos Canta Yoy señala una presentación en este sentido de alrededor de 40 países, muchos de ellos miembros del G-20 y con un intenso intercambio de mercaderías con nuestro país en la revista del Centro Despachantes de Aduana de marzo último–, razón por la cual resulten autorizados a adoptar represalias o retaliaciones comerciales.

Mas allá de que las medidas no pueden restringir el comercio (el artículo XI del GATT establece que las licencias a las importaciones "no deberán constituir una protección indirecta de los productos nacionales"), lo que es inaceptable es su instrumentación, pues no se brinda ningún parámetro o criterio a los cuales ceñirse al decidir el otorgamiento o la denegación.

En conclusión, no se trata de cuestionar la potestad del Estado de imponer restricciones a la importación, sino la forma en que se instrumentan y aplican.

También, las aduanas tienen a su cargo los análisis de riesgos, pero las medidas que se adopten no pueden ser discriminatorias.

Se deben sopesar los riesgos, es decir, medir su frecuencia y su poder de daño, basados en datos históricos comprobables, y descartar los riesgos que sean neutralizados por otros factores presentes. En el mundo actual de los negocios, el tiempo es fundamental y la mera demora del organismo en cumplir sus funciones genera graves perjuicios. Por ello, las Aduanas deben verificar si los riesgos identificados son realmente los que hay que tener en cuenta y si las medidas adoptadas realmente están controlando los riesgos identificados. Para facilitar el comercio se requiere seguridad jurídica, y para que el control inteligente sea eficaz hay que uniformar los riesgos con estricto apego a la legalidad.

En la VII Reunión Mundial de Derecho Aduanero (realizada en agosto de 2011 en la ciudad de Buenos Aires, y organizada por el Instituto Interamericano de Fronteras, y el Centro Despachantes de Aduana) se señaló que la seguridad jurídica es una garantía del pasado, una certeza del presente y una planificación del futuro.

Dentro de la ley

En conclusión, estoy de acuerdo en que el control aduanero está vinculado a la política de Estado, pero debe ejercerse dentro del marco de la ley. Esto resulta válido no sólo para la Argentina, sino para cualquier país del mundo en el que rija un estado de derecho.

También comparto que en la década del 90 el control que efectuaba la aduana argentina era deficiente (de hecho, el establecimiento del régimen de pre-embarque fue severamente criticado por el Instituto Argentino de Estudios Aduaneros cuando el suscripto era vicepresidente, en su declaración del 26 de octubre de 1996, publicada en el n° 10 de la Revista Argentina de Estudios Aduaneros, Buenos Aires, 1997, páginas 139 a 142), pero ello no justifica la forma en que se cumple en la actualidad.

Por último, respecto de mi comentario sobre que "el derecho penal no rige para los funcionarios públicos", por rescatar un sentir general tiene contenido real. De no ser así, no habría sido necesario que el presidente de la Corte Suprema de Justicia, al inaugurar la V Conferencia de Magistrados en Mendoza, expresamente haya hecho una declaración sobre la imparcialidad de la función judicial.

Cabe remarcar que el fraude y la corrupción no son factores que se dan sólo entre los privados, sino también en el sector público y, por ello, la veracidad rige tanto en la declaración aduanera como en el fundamento que se invoca para el dictado de las medidas restrictivas.

Ya Ortega y Gasset nos prevenía: "Toda realidad ignorada prepara su venganza".