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Un fallo previsible contra medidas lamentables
La sanción de la OMC contra la Argentina se basó en un patrón sistemático, no escrito, sancionatorio y duradero de restricciones a las importaciones
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El empresario que se atrevía a llevar el tema a un juez encontraba la ausencia de una norma sobre la medida cuestionada que, además, era negada por el gobierno. Y un alto recaudador de impuestos, ante empresarios, bautizó un tenebroso neologismo: "Si ustedes judicializan, yo operativizo", aludiendo al dictado de laberintos reglamentarios, no siempre publicados pero operativos por un sistema informático que impedía operar si no se cumplían las exigencias de las "opciones". Así se domesticó a los operadores, trabándoles la actividad e incrementando sus costos. Quienes llegaron a un juez, encontraron fallos dispares y una tibia sentencia de la Corte Suprema referida a las licencias previas (CSJN "El Brujo" del 4/9/12) que generó desaliento. Lo descripto no rigió sólo para la importación, sino también para los exportadores, arrojando como resultado un achicamiento del comercio exterior.
Perjudicados en sus exportaciones, la Unión Europea, Estados Unidos, Japón y otros cuestionaron las medidas ante la OMC, que condenó a la Argentina el 22 de agosto de 2014 a cumplir con los compromisos asumidos en la OMC, basándose en que el desconocimiento de esos compromisos dinamitaron el flujo del comercio, amenazando con el bloqueo de las importaciones si no se cumplían ciertas condiciones. La Argentina apeló, pero el 15 de enero se confirmó el informe del Panel.
Se había constatado que no había norma que estableciera el sistema cuestionado pero que éste era conocido y se manifestaba por sus efectos. Entre licencias y DJAI, el Gobierno estableció el sistema no escrito, sistemático y generalizado para eliminar el déficit comercial y sustituir importaciones.
Se acreditaron las restricciones en diferentes sectores negando las licencias o DJAI a quien no cumplía con estas condiciones: exportar por el equivalente a lo importado; reducir volumen o precio de importaciones; no girar utilidades o repatriar inversiones; realizar o incrementar inversiones, y/o otorgar mayor participación nacional a la producción.
Quedó a la vista una prohibición genérica de importar, al margen de la ley, para quienes no acataran uno o más de estas cinco medidas. La decisión de la OMC explicita un patrón de conducta del Gobierno, estructurado como una política con claros objetivos, llevada a cabo con discrecionalidad, de modo sistemático, reiterado y durable, haciendo previsible su reiteración en el futuro. Se impuso una obligación sin ley. Y también una pena sin ley, con claro desprecio por el Estado de derecho.
Desentendidos
El Gobierno quiso desentenderse en su apelación. Dijo que las medidas cuestionadas "habían sido inventadas por los reclamantes", lo que fue desmentido por aplastante prueba agregada, que acreditó la existencia de las políticas y medidas aplicadas.
La Unión Europea dijo que pese a contar con varios acuerdos o cartas exigidas a los importadores (para cumplir con algunas de las cinco medidas) no las aportó a pedido de los propios importadores, que temían represalias oficiales. Si bien la OMC requirió la colaboración del Gobierno argentino, éste no acompañó. Pero tampoco negó ni puso en duda su existencia.
Se acompañaron declaraciones y discursos de la Presidenta, ministros y secretarios que reconocían las políticas referidas a través de comunicados de prensa y artículos en más de 28 medios periodísticos. Fueron objetados, aduciendo que tenían su fuente en "(?) Dos empresas de comunicación que se encuentran en confrontación notoria y en un intento de deslegitimación del gobierno argentino", que eran "notas de opinión teñidas con la ideología de quien las escribe y recogidas de terceras fuentes" y que uno de esos grupos "influye en forma determinante sobre la información que publican los demás medios en la Argentina".
La decisión puso de resalto que, pese a ello, el propio gobierno se había valido de artículos de los periódicos cuestionados como propia prueba. En cuanto a las afirmaciones de la Presidenta se adujo que ella "sólo se expresa con carácter vinculante en el derecho argentino en los términos del artículo 99 de la Constitución nacional y no a través de alocuciones o discursos". Por último, en cuanto a que no se habían demostrado efectos negativos en las importaciones, la OMC aclaró la mera posibilidad de que la conducta de un Estado miembro restrinja el comercio es suficiente para considerarla indebida.
Cada resolución que estableció licencias adujo que eran concordantes con la OMC y, al implantarse las DJAI en 2012, se sostuvo que eran funcional a las normas SAFE (prevención del terrorismo sin afectar el comercio) de la Organización Mundial de Aduanas (OMA). Pero la OMA señaló el SAFE se centra en los riesgos para la seguridad relacionados con el terrorismo y no con riesgos económicos, y que si bien prevé que las aduanas puedan solicitar de forma anticipada al país exportador los datos del embarque (nunca más de 24 horas antes de que la carga se realice en el puerto de salida), esto no es compatible con las DJAI, que exigen su presentación previa a la emisión de la orden de compra del importador.
El Tribunal destacó que, ante estas medidas, el importador desconoce: las restricciones a que puede estar sometido; el momento en que pueden ser aplicadas; las solicitudes que pueden concederle o negarle, y el tiempo que debe esperar para saber si son o no otorgadas. Esta falta de un entorno estable de negocios fue considerado una restricción a las importaciones incompatible con la ley internacional aprobada por Argentina.
La decisión de la OMC enseña que tras el dictado de una paralizante reglamentación, se genera la necesidad de una solución y el consecuente condicionamiento que acaba con la libertad y da pie a la corrupción. Queda el sabor amargo de ver que tuvo que ser un tribunal extranjero el que tuviera que decirnos las cosas por su nombre, quitándonos el consuelo de que fueran nuestras propias instituciones las que pusieran las cosas en su lugar.
El autor es abogado especializado en derecho aduanero, socio del Estudio BRSV Abogados.
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